OECD Üyelerinde Özel Sektör Temsilcileri Avukat-Müvekkil Gizliliği Hakkında Neler Söylüyor: Türkiye bu işin neresinde?

Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (OECD) Çalışma Gruplarının toplantısı 26 Kasım 2018 tarihinde Paris’te gerçekleşti. 3. Çalışma Grubu’nun gündeminde, Türkiye’deki Rekabet Hukuku süreçleri bakımından da son derece büyük önem taşıyan avukat-müvekkil gizliliği müessesesi vardı. Her yıl olduğu gibi bu sene de toplantıdan önce, rekabet otoritelerinin yanı sıra özel sektör temsilcilerinin de (Business at OECD (BIAC)) görüşleri[1] alındı.

Gelen yorumlara göre avukat-müvekkil gizliliğinin çoğu üye ülkede gereğince uygulanmadığı anlaşılıyor. Bunun ana sebeplerinden biri ise gizlilik müessesinin temelini Rekabet Hukukundan almıyor olması. Diğer bir  deyişle, temel bir hak olan savunma hakkının uzantısı olarak ortaya çıkan gizlilik, uluslararası düzenlemeler, ülkelerin anayasası ve ceza kanunlarıyla düzenleniyor. Rekabet düzenlemelerinde açıkça yer almaması nedeniyle söz konusu müessesinin rekabet süreçlerinde uygulanması bakımından çoğunlukla mahkemeler belirleyici oluyor.

Özellikle günümüzde rekabet otoritelerinin geniş soruşturma yetkileri kullanması nedeniyle özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin daha etkin uygulanıyor olması gerektiğini savunuyor.

Bilgi taleplerinin sıklığı ve talep edilen bilginin kapsamı artıyor!

Özel sektör raporu, avukat-müvekkil gizliliğinin önemini savunurken temel olarak günümüzde rekabet otoriteleri tarafından gönderilen bilgi taleplerinin sıkılığına ve talep edilen bilginin hacminin her geçen gün artıyor olmasına dikkat çekiyor. Talep edilen bilgilerin sağlanması için tanınan sürenin de kısa olması nedeniyle istenen tüm bu belgeler için detaylı bir gizlilik analizi yapılmasının teşebbüsler için büyük bir iş yükü yarattığına dikkat çekiliyor. Örneğin DG Competition nezdindeki süreçler bakımından belgelerin üzerinde “Avukat-müvekkil gizliliği” veya “Ticari Sır İçeren Belge” ifadesi yer alması yeterli görülmüyor. Teşebbüs tarafından sağlanan her türlü belge ve bilgi açısından teker teker gizlilik değerlendirmesi yapılması ve talep edilen gizliliğin dayanağının belirtilmesi gerekiyor (privilege log). Bu noktada dahi DG Competition belge ve bilgileri inceleyerek gizlilik talebini reddetme yetkisini elinde tutuyor.

Rapor bu durumun adli bilişim (Forensic IT) yoluyla bilgi toplama yöntemlerinin yaygınlaşması ile daha da ciddi bir hal alacağına dikkat çekiyor. Bu yöntemlerin kullanıldığı durumlarda alınan bilgi ve belge sayısının da artması nedeniyle teşebbüsler tarafından, kısa bir zamanda sağlıklı bir gizlilik değerlendirmesi yapılması neredeyse imkansız hale gelecek. Bu durum aynı zamanda teşebbüslerin uyum programları yürütmekten vazgeçmesi veya dışarıdan hukuki danışmanlık almaktan imtina etmesi gibi istenmeyen bazı sonuçlara da yol açacak.

Bu noktada özel sektör raporu, yarışan iki menfaat olarak rekabet otoritelerinin sağlıklı bir soruşturma yürütebilmesi için ihtiyaç duyduğu bilgiye ulaşması ile kişilerin temel savunma hakkını vurguluyor. Özel sektör bu iki menfaatin karşı karşıya geldiği durumlarda, söz konusu temel hakkın korunması için orantılı her türlü önlemin alınması gerektiğini ileri sürüyor. Buna göre rekabet otoritelerinin daha hedef odaklı bilgi taleplerinde bulunması ve otorite ile teşebbüs arasında düzenli ve sağlıklı bir iletişim sağlanması önem taşıyor.

Hangi durumlarda gizlilik korumasından feragat etmiş sayılıyoruz?

Özel sektör raporunda vurgulanan temel noktalardan bir diğeri de günümüzde pek çok teşebbüsün, faaliyetlerinin uluslararası niteliği nedeniyle birden fazla ülkenin hukuk sistemine tabi olması.

Avukat-müvekkil gizliliğine yönelik ortak bir uygulama bulunmaması özellikle pek çok farklı hukuk sistemi kapsamında faaliyet gösteren teşebbüsler açısından büyük sorun yaratıyor. Buna göre bir hukuk sisteminde gizlilik kapsamında değerlendirilen bilgi ve belgeler için söz konusu gizlilik, diğer bir hukuk sisteminde tanınmıyor. Örneğin, Amerikan hukuk sistemi kurum avukatı (in-house counsel) ile iletişimlerin de gizlilik hükümlerinden faydalanacağını kabul ederken Avrupa Komisyonu gizliliği yalnızca bağımsız ve Avrupa hukuk sistemi kapsamında meslek icra etmeye yetkili, baroya kayıtlı avukatlarla yapılan iletişimler açısından tanıyor.

Birden fazla hukuk sistemine tabi olan teşebbüsler hakkında yürütülen incelemeler bakımından rekabet otoritelerinin işbirliği yapması da söz konusu olabiliyor. Bu gibi durumlarda bir ülkede gizlilik kapsamına girmeyen ve bu nedenle teşebbüsten elde edilen bir bilgi ve belgenin, bu bilgi ve belgeler açısından gizlilik tanıyan bir rekabet otoritesi ile paylaşılmasında özellikli bir durum ortaya çıkıyor. Söz konusu belgelerin, gizliliği tanımayan rekabet otoritesi ile zorunlu olarak paylaşılması, bu belgelere gizlilik tanıyan Rekabet Hukuku nezdinde bu haktan feragat edildiği anlamına geliyor mu? Aralarında FTC’nin de bulunduğu birkaç rekabet otoritesi, bu durumlarda paylaşımın zorunlu olduğu ve bu nedenle feragat niteliğinde olmadığı yönünde açıklama yapmış durumda. Özel sektör temsilcileri, diğer rekabet otoritelerini de benzer açıklamalarda bulunmaya ve teşebbüsler bakımından gerekli güvenceleri sağlamaya davet ediyor.

Kurum avukatları (in-house counsels) Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlamakta büyük rol oynuyor!

Özel sektör raporunda avukat-müvekkil gizliliğinin kurum avukatları bakımından tanınmaması da eleştiriliyor. Buna göre bağımsız avukatlar hukuki danışmanlık için tek yetkili olamayacağı gibi, kurum avukatları teşebbüslerin özellikle Rekabet Hukuku kurallarına uyum sağlaması bakımından son derece önemli rol oynuyor. Günümüzde pek çok teşebbüsün rekabet kurallarına uyumu sağlamak amacıyla bir kurum avukatı atadığı ve kişilerin hukuki danışmanlık alacağı kişiyi seçmek konusunda serbest olduğu dikkate alındığında, söz konusu gizliliğin kurum avukatları açısından tanınmıyor olması mantıklı görünmüyor. Hukuki danışmanlığın yalnızca bağımsız ve harici kaynaklardan temin edilmesi de teşebbüsler üzerinden büyük mali yük yaratıyor.

Avrupa’daki yargı mercilerinin şu zamana kadar oturmuş uygulaması kurum avukatlarının gizlilikten yararlanamayacağı yönünde olmakla birlikte özel sektör temsilcileri, Komisyon’un yeni bir düzenleme ile bu avukatlar açısından da avukat-müvekkil gizliliğinin tanınmasına karar verebileceğini vurguluyor.

Anlaşılacağı üzere özel sektör temsilcileri, avukat-müvekkil gizliliğinin kapsamının baroya kayıtlı kurum avukatlarını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiğini savunuyor. Bununla birlikte, bilgi ve belgelerin gizlilikten yararlanıp yararlanamayacağına yönelik uyuşmazlıkların mahkemeler gibi bağımsız bir karar merci tarafından çözümlenmesi gerektiği savunuluyor.

Peki biz ne aşamadayız?

Hatırlayacağınız üzere, bu yılın başlarında bir teşebbüs hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Rekabet Kurumu, teşebbüsün ofisinde yerinde inceleme gerçekleştirmiş ve teşebbüsün

harici avukatları tarafından hazırlanan Rekabet Hukuku ile ilgili bir raporunun kopyasını almıştı. Daha sonra İdare Mahkemesi’nde açılan dava sonucunda, Rekabet Hukukunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen bu belgelerin de avukat-müvekkil gizliliğinden faydalanacağı açıklığa kavuşturulmuştu. Bizler de sürecin tüm detaylarını makalemiz ile sizlerle paylaşmıştık.

Göreceğiniz üzere uluslararası boyutta gizlilik müessesinin kurum avukatlarını kapsayacak şekilde genişletilmesi ve Rekabet Uyum Programlarının önemi konuşulurken biz hala gizliliğin Rekabet Hukukunda uygulanabilir olup olmadığını ve uyum programlarının kanunu dolanma yolu olarak kullanılıp kullanılmadığını tartışıyoruz. En kısa zamanda uluslararası düzeyde tanınan korumaya erişebilmek ve temel bir hak olarak avukata erişim ve savunma hakkını güvence altına alabilmek dileğiyle.

OECD toplantısında tartışılan diğer konular hakkında bilgi sahibi olmak için yazılarımızı takip edin…

 

[1] Özel sektör temsilcileri tarafından hazırlanan rapora buradan ulaşabilirsiniz.

Spread the Word: Retail Minus is Recognized by the TCA

It is well-known fact that the infrastructure and transaction costs are quite high for the undertakings who operates in the broadband internet access services market. Thus, it is crystal clear that the recent regulations of the Information and Communication Technologies Authority (“ICTA”) do not help to change this fact by imposing heavy legislative burden to the market players.

Maybe that is why …

Approximately one year ago, Vodafone applied to the Turkish Competition Authority (“TCA”) to request an exemption for the agreement which stipulates network sharing on the wholesale fiber data stream access and support services with Superonline. After a yearlong examination, the TCA decided to grant the individual exemption to the agreement. But most importantly, the retail minus method is recognized by the TCA for the first time.

Let’s take a closer look…

Before digging into the rationale behind the acquired individual exemption, it is worth to mention the relevant product market and the agreement in question.

The TCA emphasized that the agreement is directly associated with several markets at both the wholesale and retail level. Therefore, the relevant product market is defined as;

  • wholesale broadband internet services market
  • wholesale fixed fiber broadband internet access services market and
  • retail fixed broadband internet access services market.

Speaking of the agreement…

It should be noted that the parties of the agreement are competitors both in the wholesale and retail market. Both sides have its own fiber infrastructure and both of them offer fixed broadband internet services to end users. More specifically, Superonline, who is the affiliate company of Turkcell – the biggest mobile operator-, has the second largest fiber network.  On the other hand, Vodafone is more active in mobile network and however its network infrastructure is not wide-spread.

Therefore, the cooperation should be taken into under consideration in line with the horizontal relationship between the competitors.

In addition, as the agreement stipulates the sharing of the infrastructure which is an essential facility for the activities in the retail market, vertical implications come into question as well.

As the Türk Telekom is incumbent operator and it has the largest fiber network in Turkey with a 79% of market share in fiber infrastructure prevalence, parties of the agreement require access to the infrastructure of Türk Telekom in order to enlarge their fiber network.

Therefore, the main purpose of the agreement is to enhance the service network of the parties by sharing their fiber infrastructure and cooperation in the new infrastructure construction.

In this respect, the performance of the agreement requires continuous cooperation and information exchange between the parties.

What was the rationale behind the decision?

It is given that Superonline can only use 60% of its fiber infrastructure capacity. With this respect, the TCA simply noted that the cooperation allows the parties to access higher capacity utilization rates.

Therefore, infrastructure sharing between Vodafone and Superonline will increase the power of the competitors against Türk Telekom and strengthen the competition in the market. In addition, it may diversify the preferences of the potential subscribers. Thus, TCA also stated that the parties will have 16% cost advantage compared to potential cooperation with the Turk Telekom.

Another positive implication of the cooperation is the investment incentive premium. Accordingly, the parties will entitle to a premium at the rates specified by the number of subscribers and the number of households ready for sale. The TCA stated that it will foster the motivation of the parties to invest in the infrastructure.

On the other hand, the TCA emphasized that the cooperation in the support services will contribute the quality standard of the services offered to consumers in Turkey. Thus, it will allow the consumers to choose between different service providers when they are not satisfied with the received services.

In its analysis, the TCA noted that parties do not stipulate any exclusivity or non-competition clause in the agreement. Accordingly, parties can solely provide services in the retail market. In this respect, TCA considered that the agreement does not intend to anti-competitive cooperation and market sharing between the parties. Therefore, it is concluded that the agreement does not exceed its purpose.

What about the common infrastructure company?

In addition, the agreement includes the establishment of a common infrastructure company in order to make the new infrastructure investments in one hand. As the contemplated company has not been established yet, the TCA decided that the related provision is not evaluable at this stage.

Finally, the retail minus method…

The TCA highlighted that the cooperation has the potential to increase in the prices at the retail level. In response, Vodafone referred the so-called “retail minus method” which is about the margin available to a potential competitor created by the subtraction of specific cost components. For example, if the final product price is 100$ and the incumbent avoids cot of 30$ by not supplying the customer itself, then the access charge should be 70$. Therefore, entrance will be efficient if the costs are less than 30$

In this respect, Vodafone claimed that it is inevitable to cause a correlation between the wholesale and retail tariffs in order to establish commercially viable cooperation.

The Vodafone also demonstrated that the cooperation will help the parties to prevent from the potential exclusionary behaviors of the Turk Telekom who is in the dominant position in the market.

From 5 to 3 years

Lastly, the TCA decided to decrease the duration of the contract to the 3 years as it considered that the developments in the fiber infrastructure set out in Article 5 of the Competition Act.

Demeterin Çığlığına Themisin Cevabı: Avrupa Birliğinde Gıda Tedarik Zincirindeki Haksız Ticari Uygulamaların Önüne Geçmek İçin Yapılan Çalışmalar

Gıda sektörüne ilişkin olarak son günlerde enflasyonla mücadele önlemleri kapsamında gıda fiyatlarının enflasyonist etkilerini azaltmak amacıyla hazırlanan yeni hal yasa tasarısı üzerindeki tartışmalar aklımıza Avrupa Birliğinde yaşanan gelişmeleri getirdi. Avrupa Komisyonun geçen Nisan ayında, uzun zamandır beklenen gıda sektöründeki tacirler arasındaki haksız ticari faaliyetleri engellemeye yönelik sunmuş olduğu direktif tasarısını getirdi. Her ne kadar bizim hal yasa tasarımız ile;

  • Ülke genelindeki hal sayısının ciddi oranda indirilmesi
  • Hallerinin kurulması, yönetimi, işletilmesi Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği koordinasyonunda her bölgedeki yerel yönetim ve ilgili kurumlara verilmesi
  • Hal komisyonculuğunun kaldırılması ancak komisyoncuların tüccar olarak devam edebileceği
  • Ürün tasnifi, standartlaşma ve bölgesel ürünlerin markalaşmasını sağlayacak altyapıların kurulması
  • Üretim bölgelerinde ihtiyaca uygun olarak ürün toplama merkezleri kurulması
  • Ürün fiyatını üreticiler ve üretici birliklerince belirlenmesinin

hedeflendiği ifade edilse de, Avrupa Komisyonun tasarısı ile aralarında gıda sektöründeki haksız bir takım uygulamalara ilişkin olarak ciddi bir yaklaşım farklılığının olduğu yadsınamaz. Söz konusu yaklaşım farklılığına değinmek adına bu yazımızda spotları “Gıda Tedarik Zincirindeki Tacirler Arasında Yapılan Haksız Ticari Uygulamalarına İlişkin Direktif Taslağına” tutmayı yerinde görüyoruz.

Gıda sektöründeki haksız uygulamalar 2000’li yılların başından beri Avrupa’da tartışılan bir konudur. Avrupalı çiftçilerin iddia ettiği üzere, gıda zincirinde üretilen her 100 değerin 51’i perakendecilere, 28’i ürünleri işleyenlere ve sadece 21’i ise üreticilerin payına düşmektedir. Bu noktada dikkatler bilhassa “sözleşmesel ilişkiler” ve “alıcı gücü” üzerinde yoğunlaşmıştır. Bununla birlikte, konuya ilişkin olarak Nisan ayındaki direktif taslağına kadar 2013 yılında hazırlanan raporu bir kenara koyacak olursak, Birlik düzeyinde herhangi bir önlem alınmadığını ve gıda sektöründeki haksız ticari uygulamaları engellemeye yönelik önlemlerin üye ülkeler seviyesinde kaldığını ifade etmek gerekir. Üye ülkelerin uygulamaları ise yeknesaklıktan uzaktır. Bilhassa, “işletmelerin ölçekleri” ve “gıdanın” tanımı hususunda farklı uygulamalar ve yaklaşımların mevcut olması çokuluslu şirketlere manevra kabiliyeti (“forum shopping”) tanımaktadır. Hemen belirtelim ki tasarının amaçlarından bir tanesi de hiç kuşkusuz, asgari düzeyde de olsa üye ülke uygulamaları arasında bir eşgüdüm sağlanmasıdır.

Avrupa Birliğinde, gıda tedarik zincirindeki tacirler arasında yapılan haksız ticari uygulamalarını engelleme noktasında taslağa kadarki süreçte üye ülkelerin çabaları dışında gerçekleşen en dikkat çekici gelişme ise, 2013 yılında oluşturulan Tedarik Zinciri İnisiyatifidir (“SCI”). Ancak, özel bir girişim olan inisiyatif her ne kadar farkındalığın arttırılmasında yararlı olmuşsa da kamu erkinden yoksun olması, soruşturma ve yaptırım yetkilerinin olmaması istenilen neticelerin elde edilmesini ister istemez güçleştirmiştir.

Gelinen noktada ise, Birlik tarafından bahse konu direktif ile probleme Birlik nezdinde kamusal bir müdahale yapılmak suretiyle, gıda tedarik zincirinde büyük işletmeler karşısında pazarlık gücü zayıf olan çiftçiler veya küçük ve orta ölçekli üreticiler aleyhine bozulan dengenin yeniden tesis edilmesi amaçlanmaktadır. Kapsam dahilinde olacak işletmelerin büyüklüğüne ilişkin taslak ile getirilen kriter ise, alıcının küçük ve orta ölçekli bir işletme olduğu ancak, satıcının küçük ve orta ölçekli işletme olmadığı durumları[1] direktif kapsamına dahil etmektir.

Bahse konu taslak ile özetle; çabuk bozulan gıda ürünlerinin satış sözleşmelerinde yer alan uzun vadeler, son dakikada sözleşmenin iptaline ilişkin hükümler, tek taraflı ve geçmişe etkili olarak sözleşmenin koşullarında bir taraf lehine değişiklik yapılmasına imkan veren hükümler ve tedarikçileri ziyan olmuş ürünler için ödeme yapmaya zorlayan hükümler gıda sektöründe haksız ticari uygulamalar olarak nitelendirilerek yasaklanmıştır.

Ayrıca Tasarıyla, sözleşme kurulduğunda herhangi bir şüpheye mahal vermeyecek şekilde aksi kararlaştırılmamış ise;

  • Satılmayan gıda ürünlerinin iadesini
  • Depolama ve sergi için yapılan ödemeleri,
  • Promosyon ödemelerini,
  • Pazarlama ödemelerini,

yasaklamaktadır. Zira burada sayılan fiiller kural olarak haksız uygulama olarak nitelendirilememekle birlikte, duruma göre haksız uygulamaya dönüşebilme potansiyeline sahip uygulamalardır.

Diğer yandan, halen taslağın kapsamı ile ilgili tartışmaların da devam ettiği görülmektedir. Nitekim bir kesim parlamenter bahse konu taslak ile korunması gerekenlerin çiftçiler ile küçük ve orta ölçekli işletmeler olması gerektiğini savunurken diğer bir kesim ise, taslağın kapsamının uluslararası büyük firmaları da kapsayacak şeklide tüm tedarikçileri içermesi gerektiğini savunmaktadır. Tartışılan bir diğer husus ise, direktifin uygulanmasının ne şekilde yapılması gerektiğidir. Bazı parlamenterler direktifin uygulanmasını takip etmek amaçlı birlik düzeyinde bir düzenleyicinin yetkilendirilmesi gerektiğini ileri sürmekte iken, bazıları böyle bir yetkilendirmeden önce direktifin uygulanmasını ve uygulamaya ilişkin bir uygulama ve verimlilik değerlendirmesine yönelik bir raporlamanın neticesinde gerekli adımların atılmasını savunmaktadırlar. Bunula birlikte, taslağın şu anki haline göre her üye devlet taslağın yürütülmesi ile ilgili olarak, konuya ilişkin olarak şikâyet üzerine veya re’sen denetim yapma yetkisini haiz bir kamu kurumu tesis etmekle yükümlü kılınmıştır. Bahse konu kurumların yaptırım yetkileri ise taslakta, ihlalin süresini ve ağırlığını da gözetmek suretiyle, etkili, orantılı ve caydırıcı nitelikte olmalı şeklinde betimlenmiştir. Ancak, uygulanacak yaptırımları belirlenmesi hususu da üye devletlere bırakılmıştır. Bunula birlikte, taslak uyarınca üye devletler konuya ilişkin uygulamalarına yönelik olarak yıllık raporlama yapmakla yükümlü kılınmıştırlar.

Avrupa Birliğinde, gıda sektörünün kendine özgü özelliklerinden dolayı ortaya çıkan ve çoklukla domino etkisi nedeniyle küçük ve orta ölçekli işletmelerin veya çiftçilerin maruz kaldıkları zararlar ve haksız ticari uygulamalara ilişkin olarak bu işletmecileri temsilen bereket tanrıçası Demeterin çığlığına adalet tanrıçası Themisin tepkisinin ne olacağını kısa bir süre içerisinde göreceğimizi düşünüyorum.

Bizim tarlalarımızda da parlayan güneşin çiftçilerimizi de aydınlatması temennisiyle!

 

[1] Avrupa Birliği hukukuna göre küçük işletmeler; 50 ve daha az çalışanı olan ve yıllık cirosu 10 milyon Euro’nun altındaki işletmelerdir. Orta ölçekli işletmeler ise; 250 ve daha az çalışanı olan ve yıllık cirosu 50 milyon Euro’nun altındaki işletmelerdir.

Rekabet hukuku uygulamalarında ABD merkezli küresel düzen arayışı

Şahin Ardıyok, Emin Köksal

Her ne kadar ülkeden ülkeye farklılık gösterse de diğer hukuk kuralları ile karşılaştırıldığında rekabet hukuku kurallarının uluslararası benzerliğin görece yüksek olduğu söylenebilir. Bunda 19. yüzyılın sonlarında modern anlamda ilk rekabet yasası olarak kabul edebileceğimiz ABD’deki Sherman Yasası’nın 20. yüzyılda birçok ülke tarafından örnek alınmasını payı büyüktür. Bugün geldiğimiz noktada, iki maddeden oluşan bu yasanın hemen hemen tüm ülkelerin ve AB gibi ülkeler üstü oluşumların rekabet ile ilgili yasalarının temelini oluşturduğunu görüyoruz.

21. yüzyılda ise Rekabet hukuku kurallarındaki bu benzerliğin uygulamalara da yansıyabilmesi ve bir ahenk içinde işleyebilmesi için çabalar devam ediyor. Ülkelerin rekabet otoritelerinin görüş alışverişinde bulunduğu ICN (Intenational Competition Network) ve rekabet meseleleri de dahil birçok alanda ülkelerin işbirliği içinde bulunduğu OECD’nin bu alanda öne çıkan platformlar olduğunu görüyoruz.

Geçtiğimiz günlerde bunlara bir yenisin eklenmesi konusunda bizzat ABD makamlarınca bir girişimde bulunuldu. Geçtiğimiz Haziran ayında, ABD Adalet Bakanlığı’nın rekabet ile ilgili birimi (DoJ, Department of Justice), rekabet ile ilgili kuralların, süreçlerin ve uygulamaların uluslararası düzeyde uyumlaştırılmasını hedefleyen bir inisiyatif önerdi[1]. ABD rekabet otoritesi FTC ve diğer ülke rekabet otoritelerinin de dahil olmasının beklendiği bu inisiyatifin amacının ise, rekabet hukuku uygulamaları alanında çok taraflı katılımın sağlanacağı bir çerçeve[2] yaratmak olduğu anlaşılıyor.

Şimdiye kadar yapılan açıklamalara bakıldığında bu inisiyatifin 140’tan fazla ülke rekabet otoritesinin gönüllü bir şekilde, soruşturma süreçlerinden birleşme incelemelerine, uyum programlarından uygulanan yaptırımlara kadar bir dizi alanda evrensel denebilecek standartların belirlenmesi konusunda yeni bir çaba başlatmak amacında olduğu izlenimi ediniliyor[3].

DoJ, başlangıç olarak ticaret anlaşmalarındaki rekabete dair bölümleri, ICN ve OECD gibi kuruluşların tavsiye dokümanlarını ve kılavuzlarını incelemesi sonunda belirli alanlarda temel prensipleri belirlemeye çalışmış. Bu alanlardan bazılarının ayrımcılık yapmama, şeffaflık, zamanında çözümleme, gizlilik ilkeleri, çıkar çatışması, uygun bildirim, savunma hakkı, hukuki danışmanlığa erişim, yargısal denetim olduğu görülüyor[4]. Henüz kamuoyuna sunulmuş bir belge olmadığı için bu temel prensiplerin nasıl şekilleneceği sonraki aşamalara kalmış durumda.

Tasarımı itibariyle bakıldığında ise -mevcut bilgilerden- inisiyatifin bir anlaşmadan çok rekabet otoriteleri arasında uyumlaştırmayı sağlayacak bir çerçeve şeklinde dizayn edildiği izlenimi ediniliyor. Bazı kaynaklar, ülkelerin uyum göstermesi konusunda bir bağlayıcılık olamamakla bilirlikte, bir özendirme mekanizmasının varlığından bahsediyor[5].

Ancak bu inisiyatife ilk tepki geçtiğimiz günlerde Avrupa Komisyonu’ndan geldi. Temel eleştiri, rekabet uygulamaları için yeni bir uluslararası çerçevenin gerekliliğinin sorgulanması üzerineydi. Ayrıca, AB üyesi ülkelerin bu inisiyatife katılmalarının önündeki yasal engeller de ileri sürülen bir diğer meseleydi. Açmak gerekirse, bir Komisyonu yetkilisi, DoJ’nin bu girişiminin “bozulamamış bir şeyi tamir etme”ye benzediğini ve söz konusu inisiyatifin ilave bir oluşuma gerek kalmadan ICN veya OECD çerçevesinde gerçekleştirilebileceğini belirtti. Ayrıca, Alman rekabet otoritesinin ve aynı zamanda ICN yürütme kurulunun başındaki Andreas Mundt ise, Almanya’nın tek başına böyle bir inisiyatife katılma yetkisi olmadığını söyledi[6].

Ancak, ABD otoritelerinin AB olmadan da bu inisiyatifi hayata geçirme konusunda kararlı olduklarını söylemek mümkün. Öyle ki, Güney Amerika, Asya ve tabi ki Kuzey Amerika’daki güçlü destekle, çok yakında inisiyatifin amaçlarını ve yol haritası ortaya koyacak dokümanın kamuoyu ile paylaşılması bekleniyor. Bunun yanında, inisiyatifin var olan kurum veya kuruluşların gereksiz bir tekrarından ziyade, rekabet uygulamalarındaki süreçlere ilişkin norm ve taahhütlerin daha sıkı bir şekilde uygulanabilir olmasının aracı olacağı beyan ediliyor[7].

Buradaki yorumumuz ABD’nin, karşısındaki dengeleyici güç olan AB’ye karşı konumunu koruma konusunda bir refleks gösterdiği yönünde. Avrupa kıtası dışındaki ülkeler ile bu inisiyatife yön vermeye çalışması da  bu görüşümüzü destekleyen bir süreç olarak karşımıza çıkıyor. ABD’nin bu insiyatifi hayata geçirmekte gözden kaçırılmaması gereken bir diğer motivasyonu ise ABD’li teknoloji şirketlerinin son dönemde Avrupa Komisyonu tarafından verilen kararlarla yaptırımlara muhattap olması olabilir.

Önümüzdeki günlerde gerek AB gerekse ABD tarafında atılacak adımlar ve söylenecek sözlerin bu inisiyatifin kaderinin belirleyeceğini değerlendirmek mümkün. Bizler Türkiye’yi de yakından ilgilendireceğini düşündüğümüz bu gelişmelerin takipçisi olarak gelişmeleri bu blogtan sunmaya devam edeceğiz.

 

[1] DELRAHIM, M. (1 Haziran 2018). Remarks on Global Antitrust Enforcement at the Council on Foreign Relations. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-global-antitrust-enforcement.

[2] MFP, Multilateral Framework on Procedures in Competition Law Investigation and Enforcement.

[3] BARTZ, P. D., ANDERSON, D., JONES, S. N., SEMMES, J. C. (11 Haziran 2018). DOJ Launches Global Antitrust Enforcement Framework, Erişim tarihi 23 Kasım 2018, http://www.blplaw.com/expert-legal-insights/articles/doj-launches-global-antitrust-enforcement-framework#page=1.

[4] DELRAHIM, M. (1 Haziran 2018). Remarks on Global Antitrust Enforcement at the Council on Foreign Relations. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-global-antitrust-enforcement.

[5] GRAHAM, V. (1 Haziran 2018). Justice Department Sets Goal for Global Antitrust Framework. Erişim tarihi 25 Kasım 2018, https://www.bna.com/justice-department-sets-n73014476179/.

[6] ACTON, M. (12 Kasım 2018). US global antitrust initiative runs into EU skepticism, but DOJ vows to push ahead. Erişim tarihi 23 Kasım 2018, https://mlexmarketinsight.com/insights-center/editors-picks/antitrust/cross-jurisdiction/us-global-antitrust-initiative-runs-into-eu-skepticism,-but-doj-vows-to-push-ahead.

[7] A.g.e.

Yoğunlaşmaların kontrolü yalnızca esasa yönelik rekabet hukuku riskleri mi barındırıyor?

Bildiğiniz üzere yoğunlaşmaların kontrolü, rekabet hukukunu oluşturan üç ayaktan bir tanesi…

Yoğunlaşma işlemleri, etkinlik kazanımları yaratmanın yanı sıra zaman zaman rekabet karşıtı etkilere de neden olabiliyor. Rekabet hukuku dünyasında, işlemlerin rekabet karşıtı ektilerinden bahsedilirken çoğunlukla kastedilen işlemlerin, işlem sonrasında oluşacak pazar yapısındaki etkileridir. Ancak işlemlerin rekabet karşıtı etkileri bunlarla sınırlı olmayabiliyor…

Yoğunlaşma işlemlerine yönelik kapanış süreci henüz tamamlanmamışken, yoğunlaşma tarafı teşebbüsler arasında paylaşılan bilgi, bilgi değişimi riskleri açısından dikkatli olunmasını gerektiriyor. Özellikle, rakipler arasında gerçekleştirilmesi planlanan yoğunlaşma işlemleri, bu riskler açısından en dikkat edilmesi gereken işlemler…

Şüphesiz işlem taraflarının yoğunlaşma işlemine ilişkin müzakere öncesi hukuki inceleme aşamasında ve/veya m üzakereler esnasında bazı bilgileri birbirleriyle paylamalarında meşru bir menfaat var. Ama geleceğe yönelik fiyat bilgisi, stratejik planlar, maliyetler gibi bazı bilgilerin de bu kapsamda değerlendirilmesi halinde, bilgi değişimi konusunda kabul edilebilir sınırlar aşılmış oluyor.

Burada vurgulanması gereken husus, bilgi değişimine yönelik risklerin, yoğunlaşma işleminin esasa yönelik değerlendirilmesinden bağımsız olarak söz konusu olduğudur. Diğer bir ifadeyle, rakipler arasında gerçekleşmesi planlanan bir yoğunlaşma işlemi, ilgili pazarlarda hakim durum yaratmıyor veya rekabeti önemli ölçüde azaltmıyor olsa dahi, taraflar arasında rekabet hukuku açısından hassas bilgilerin paylaşılmasına neden oluyorsa, rekabet hukuku risklerinin varlığından söz edilecektir.

Benzer şekilde, bir yoğunlaşma işlemine yönelik müzakere sürecinde teşebbüsler arasında hassas bilgilerin paylaşılıyor olmasının doğurduğu rekabet hukuku riskleri, Rekabet Kurumu’nun (“Kurum”) onayı olmaksızın gerçekleştirilen/kapatılan yoğunlaşma işlemlerine (gun-jumping) yönelik rekabet hukuku risklerinden de bağımsızdır. Bir işlemin Kurum’un onayı olmaksızın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine yönelik bir değerlendirmede, işleme taraf teşebbüslerin aralarında rekabet hukuku açısından hassas bilgileri paylaşıp paylaşmadığı bakılması gereken unsurlardan biri olmakla birlikte burada esas olarak bakılması gereken unsur, teşebbüslerin Kurum kararını beklemeksizin ticari davranışlarını fiilen koordine edip etmedikleridir. Dolayısıyla, söz konusu koordinasyonun olmadığı durumlar gun-jumping riskleri barındırmamakla birlikte, süreç içerisinde paylaşılan bilgiler rekabet hukuku açısından hassas bilgilerse, diğer rekabet hukuku riskleri geçerli olmaya devam edecektir.

Bu nedenle burada önemli olan, yoğunlaşma işlemi taraflarının işlem tamamlanıncaya/kapanış oluncaya kadar, bağımsız birer teşebbüs olduklarını unutmamaları ve ticari faaliyetlerini birbirlerinden bağımsız olarak idame ettirmeye devam ettirmeleridir. Bu kapsamda teşebbüslerden, kapanışa kadar rekabet hukuku açısından hassas bilgilerini korumaları ve diğer teşebbüslerle paylaşmamaları beklenmektedir.

Ülkemizde henüz yoğunlaşma işlemine yönelik müzakereler sırasında bilgi değişimi nedeniyle Rekabet Kurulu’nun ihlale hükmettiği bir örnek bulunmamakla birlikte, Amerikan’daki rekabet hukuku uygulayıcılarından biri olan Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commision) (“FTC”), saç ekim hizmetlerine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde ve kaynaklı alüminyum tüp üretimine ilişkin bir yoğunlaşma işleminde kapanıştan önce hassas bilgilerin paylaşılması nedeniyle hukuki süreçler yürütmüştür.

FTC, bu alanda sahip olduğu uygulama tecrübesinden de hareketle teşebbüslerin süreç içerisindeki risklerini en aza indirgemek için uygulayabilecekleri önlemleri tavsiye olarak yayınlamış…

FTC öncelikli olarak, müzakere süreçlerinde rekabet karşıtı bilgi değişiminin yaşanmaması için süreçlerin daha en baştan bu riskleri ortadan kaldıracak şekilde tasarlanması, işleyişinin sağlanması ve denetiminin yapılması gerekliliğine vurgu yapmıştır. Bu kapsamda, bilgilerin üçüncü kişiler üzerinden değişilmesi, her iki tarafta da planlama, fiyatlama ve stratejik yönetim gibi ticari süreçlerde rol almayan kişiler arasından seçilecek sınırlı sayıdaki kişinin bilgiye erişimi olması ve bilginin ticari birimler arasında yayılmasının ve kullanılmasının önlenmesi FTC’nin dikkat çektiği hususlardır.

Bu kapsamda, FTC bilgiyi paylaşan ve bilgiyi alan taraf için ayrı ayrı olacak şekilde çeşitli örnekler sunmuş…

Bilgiyi paylaşan taraf için;

  • due diligence (“DD”) incelemelerinin yapılabilmesi için gerekli olan bilgiler ile sınırlı olarak bilgi paylaşımı yapılmalıdır. Paylaşılan bilgi, daraltılarak konuya özelleştirilmeli ve DD’nin belirli bir başlığına ilişkin veya birleşme öncesi planlama ile ilgili olmalıdır.
  • müşterilerin kimliğine ilişkin bilgiler karartılmalı ve rekabet hukuku açısından hassas bütün veriler toplulaştırılarak verilmelidir. Rekabet hukuku açısından hassas olabilecek verilerin toplulaştırılarak veya müşteri spesifik bilgiler karartılarak teşhis edilmesi, toplanması ve paylaşılması için bağımsız bir üçüncü kişi kullanılması düşünülebilecektir.
  • bilgiyi alan taraf ile paylaşılan bütün belgelerin rekabet hukuku açısından hassas veri içerip içermediği denetlenmelidir. Bu inceleme esnasında dokümanlar ayrı ayrı veriliyor olsa da verilen farklı dokümanların bir araya getirilmesi halinde hassas bilgilerin ortaya çıkmamasına dikkat edilmelidir.
  • Bilgiye erişimi olan kişi sayısı sınırlı tutulmalıdır.
  • DD incelemesi sonrasında belge imhasına yönelik prosedürlerin oluşturulması gerekmektedir.

Bilgiyi alan taraf için;

  • gizli bilgiye erişimi olan tüm çalışanların gizlilik yükümlülüklerine ilişkin farkındalığının sağlanması gerekmektedir.
  • paylaşılması gereken gizli bilgilerin elde ettiği bilgi ile stratejik karar alabilme imkanı olmayan üçüncü kişi danışmanlar üzerinden paylaşılması düşünülebilecektir.
  • bilgiye erişimi olan kişiler için bilginin kimlerle, nasıl paylaşılabileceğine ilişkin açık protokoller oluşturulmalıdır.
  • sadece DD süreci için paylaşılan verilerin herhangi bir şekilde saklanmadığından emin olunmalıdır.
  • söz konusu bilgileri içeren raporların ve/veya değerlendirmelerin şirket içerisinde paylaşılması gerekiyorsa, bu belgelerin rekabet hukuku açısından hassas bilgiler karartılarak ve/veya bu bilgiler toplulaştırarak oluşturulduğundan emin olunması gerekmektedir.

Bu yönlendirmenin ülkemizdeki uygulama açısından da yol gösterici olacağını düşünüyoruz…

Quantitative Agreements in after sales services market – a hot-topic once again

With the introduction of the Regulation on Vertical Agreements in the Motor Vehicle Sector (Regulation no 2017/3) in February 2017, the Turkish Competition Authority (TCA) differentiated its approach to the distribution agreements in relation to new motor vehicle sales markets and after sales services markets. Different from the previous regulation, the TCA adopted a more flexible attitude in the assessment of distribution agreements in the new motor vehicle sales market, while preserving its relatively strict point of view in the after sales services market in accordance with EU regulations. Moreover, the TCA declared a single 30 percent market share threshold for both the sales market and the after sales services markets in Regulation no 2017/3, which abandoned the separate thresholds system implemented during the previous regulation period.

Accordingly, undertakings operating in the motor vehicle industry have been starting to reconsider their distribution agreements in sales and/or after sales services markets in order to benefit from the changing policy of the TCA. In particular, during the course of 2018, we have had the opportunity to examine the first decisions of the TCA in relation to Regulation no 2017/3. Before examining the recent decision of the TCA on distribution agreements of Renault and Dacia, it would be beneficial to mention briefly some of the factors that led the TCA to form the changes in Regulation no. 2017/3.

Background

Since 1998, starting from the implementation of the first block exemption regulation, the TCA has a long tradition and experience of application on the motor vehicle industry. In 2005, the TCA replaced that regulation with Regulation no 2005/4 in order to achieve the aim of reaching out a more competitive market structure. To achieve this ultimate goal, the TCA put stricter and more detailed route maps for undertakings in the motor vehicle industry without making any differentiation between the sales and after sales market in accordance with the implementation in the EU.

After nine years of implementation, the TCA conducted a sector inquiry in order to encounter the problems of the industry and to understand better how successful was each regulation introduced by the Regulation no 2005/4 to achieve its ultimate goal about the increasing competitiveness in the market. The main findings of the sector inquiry, which were based on an in-depth analysis and surveys conducted with a wide range of participants, revealed the need for differentiation between new motor vehicle distribution and after sales market. Having said that, the results of the sector inquiry clearly depicted that during the implementation of Regulation no 2005/4, the new motor vehicles distribution market had a rather competitive structure, whereas competitive problems and concerns existing before the aforementioned Regulation persisted in relation to maintenance and repair services provision and spare parts distribution activities. It could not be wrong to say that this landscape of the motor vehicle market constructed a fundamental base for the renewal of Regulation no 2005/4.

The findings of the sector inquiry contributed to the studies on the preparation of Regulation no 2017/3, and the new Regulation allows suppliers to establish more flexible distribution networks (i.e. removing obligations on multi-branding and opening of additional points of sales) in the sales market of new motor vehicles. On the other hand, in relation to the after sales market, Regulation no 2017/3 preserved regulations of Regulation no 2005/4 about encouraging private service shops to become alternative players in the market in order to enhance competition in the relevant market by putting quality and price pressure on authorized distributors and authorized service stations. Similarly, provisions concerning multi-branding and restrictions on opening additional facilities continued to be regulated separately from sales activities.

Additionally, the findings of the sector inquiry revealed that the separation of market shares for undertakings to decide on their formation of distribution system (i.e. whether to implement qualitative selective, quantitative selective or exclusive distribution) did not provide any efficiencies; on the contrary, different thresholds might lead to difficulties for market players. Therefore, the TCA declared a single 30 percent threshold after considering market shares of the undertakings in the market in order to simplify the system. Finally, yet importantly, the TCA gave detailed explanation in the guideline of the Regulation no 2017/3 on how to calculate market shares in new motor vehicle distribution and after sales services markets.

Remarks on the TCA’s Renault and Dacia decision

We have had the opportunity to review a few decisions of the TCA after the implementation of Regulation no 2017/3. In this regard, we believe that the findings and interpretations of the TCA are of importance in order to have further and better understanding of the approach of the TCA towards the motor vehicle industry.
From the recent decision of the TCA, we have understood that at the end of 2017, Renault applied to the TCA and requested exemption to implement a quantitative selective distribution system in relation to after sales market of both its Renault and Dacia brands instead of its current qualitative selective distribution system. Why the undertakings preferred changes to their distribution system can be seen from the definition of two different schemes. In qualitative selective distribution system, distributors are selected based on objective criteria required for the nature of service to be supplied, and suppliers have to allow all distributors meeting those criteria to operate under the framework of the network. On the other hand, in order to adopt a purely quantitative selective distribution system, suppliers have the right to make use of certain criteria that can directly limit the potential number of direct sellers. In this regard, undertakings operating in the motor vehicle industry generally have a tendency to prefer quantitative selective distribution instead of qualitative selective distribution system in order to achieve economies of scale, to protect brand image, to increase propensity to invest and to formulate dispersion of its distribution network based on the demand structure for each region.
Accordingly, Renault wanted to have a change to its distribution system for two of its brands and requested exemption from the TCA. After a lengthy examination period, the TCA denied the request for Dacia brand and granted exemption solely for Renault in June 2018.

From the decision of the TCA, we have noticed that Renault emphasized that Renault and Dacia were mainly operating and giving service to their clients in the common authorized distributors and authorized service stations. In addition, Renault claimed that 13 percent of the spare parts can be used for both Renault and Dacia brands, and the amount of those spare parts on the total spare parts sales of two brands for 2016 was 62.75 percent. Accordingly, the parties would like to change their qualitative selective distribution system to quantitative selective system and to benefit from exemption for both brands. Before moving to market threshold analysis of the TCA, we would like to point out that the TCA did not accept the substitutability argument of the parties on Dacia and Renault spare parts in the notification.

Although the TCA accepted the economies of scale argument in using authorized distributors and authorized service stations commonly by both brands, the TCA could not find a common ground with the parties on their claims about using 13 percent of their spare parts together. At this point, the TCA stressed the importance of demand substitutability and argued that after sales services of both brands under warranty are continued to be held by authorized distributors and authorized service stations. Hence, the TCA preserved its previous approach on defining the relevant market based on each brand and evaluated the exemption request for each brand separately.

Moving on, in order to clarify whether it is possible to implement quantitative selective distribution system instead of qua litative selective distribution system for Renault and Dacia brands, the TCA calculated the market shares of those brands with respect to the declared instructions in the guideline of the Regulation no 2017/3. In this regard, the TCA estimated the market share of each supplier within the spare parts/maintenance and repair market by finding the proportion of the concerned vehicle supplier’s turnover generated from the sales of the spare parts/maintenance and repair for those brand vehicles during the relevant period to the total turnover generated by all undertakings operating in the relevant market from the sales of the spare parts/maintenance and repair for those brand vehicles during the same period. The TCA also crosschecked its and parties’ market findings with the figures collected from the Turkish Statistical Institute.

As a result, the TCA once again stated that integrated qualitative selective distribution agreements for both brands could not benefit from block exemption, since the market share of Dacia authorized services and authorized service stations was above the 30 percent threshold level that is stated in Regulation no 2017/3. Additionaly, individual exemption assessment of the TCA also reached the same conclusion, and the TCA emphasized the significance of competition in the after sales market of Dacia due to its higher market share. However, the TCA concluded that Renault distribution agreements could benefit from block exemption separately from Dacia distribution agreements since Renault can maintain the threshold for the implementation of quantitative selective distribution system.

The main reasoning that differentiates the market share estimation for Renault and Dacia stemmed partly from the liberalization period of Turkey. Renault and Fiat were the two local licensed manufacturers of Turkey during the 1980’s (when footsteps of liberalization occurred) until 1996 (lessening of tariffs with the entrance of Turkey to Customs Union in 1996). That unique situation of two companies contributed to the increasing number of private service shops that could offer spare parts and repair services to Renault and Fiat branded cars after the warranty period. In this respect, the number of vehicles in the vehicle fleet of Renault and Fiat brands and the number of private service shops that service Fiat and Renault are relatively higher than other brands, which can affect the market share estimations.
In light of the attitude of the TCA, in its assessment of Renault and Dacia distribution systems, we can clearly comprehend the determination of the TCA to enhance the competitive structure in the after sales services market.

KVKK’dan yeni ilke kararı : Reklam yaparken iki kere düşün!

Kişisel Verileri Koruma Kurulu, ilgili kişilerin e-posta adreslerine veya cep telefonlarına izinsiz bir şekilde reklam bildirimi/ aramaları yapılmasının önüne geçmek adına bir ilke kararı aldı.

Veri sorumluları ve işleyenlerinin Kanun kapsamında geçerli bir hukuki sebebe dayanmaksızın ilgili kişilere reklam içerikli yönlendirme yaptığı hususunda kendisine Kurum’a pek çok başvuru yapıldığını vurgulayan kararda;

  • İlgili kişilerin rızalarını almadan veya Kanun’un 5. maddesinde hüküm altına alınan işleme şartları sağlamadan gerçekleştirilen veri işleme faaliyetlerinin derhal durdurulması gerektiği,
  • Söz konusu işleme faaliyetinin veri işleyen tarafından gerçekleştirilse dahi veri sorumlularının bu durumdan müştereken sorumlu olduğu,
  • Bu tip geçerli bir hukuki sebebe dayanmayan işleme faaliyetleri hakkında Kanun’un 18. maddesi çerçevesinde işlem tesis edileceği,
  • İlgili işleme faaliyetinin ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158. maddesi uyarınca ihbaren ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirileceği,

sonuçlarına ulaşılmıştır.

Dolayısıyla gerek veri sorumluları gerekse veri işleyenlerin geçerli bir hukuki sebebe dayanmayarak ilgili kişilerle iletişim kurma hususunda iki kere düşünmelerinde ve bir profesyonele danışmalarında fayda var.

İlgili karar metnine buradan ulaşabilirsiniz.

Kişisel verilerin korunması alanına ilişkin tüm gelişmeleri blogumuz üzerinden sizlere aktarmaya devam edeceğiz.

Sercan Sağmanlıgil