Kısa Süreli de Olsa Münhasırlık Münhasırlıktır!

Tek marka yükümlülükleri sağlayıcı ve alıcı ilişkileri bakımından oldukça sık uygulama alanı bulan bir dikey kısıtlamadır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da değinildiği üzere tek marka yükümlülükleri rekabet etmeme yükümlülüğü ve miktar zorlamaları olarak karşımıza çıkmakta. Mevcut durumda, miktar zorlamaları ile rekabet etmeme yükümlülüğü birbirinden alıcının münhasıran alım yapacağı oranın belirlenmesi noktasında ayrılıyor. Daha açık olmak gerekirse rekabet etmeme yükümlülüğü alıcının bir önceki yıl alımlarının en az %80’ine denk gelen miktarda alımı sağlayıcı veya sağlayıcı tarafından gösterilen bir başka teşebbüsten yapmasını öngörürken, miktar zorlamasının varlığından söz edebilmek için belirli bir yüzde oranının ortaya konması gerekli görülmüyor.

Özellikle sağlayıcılar bakımından sıkça başvurulan rekabet etmeme yükümlülüğü (bir başka ifade ile münhasır tedarik hükümleri) içeren anlaşmalar Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğ’inde de açıkça düzenleniyor. Bu yolla, anılan türden hükümleri uygulama niyetinde olan sağlayıcıların, anlaşmanın hukuka uygunluğunu kendi kendine değerlendirebilmesine imkan sağlanıyor. Ancak, söz konusu sağlayıcıların anlaşma konusu mal veya hizmete ilişkin pazar payı %40’ın üzerindeyse bu teşebbüsler bakımından bir grup muafiyeti değerlendirmesi yapılması olanaksız, zira bu teşebbüsler Tebliğ kapsamı dışında değerlendirilmektedir.

Pazar payı %40’ın üzerinde bulunan sağlayıcılar bakımından bir münhasır tedarik anlaşması öngörmenin en güvenli yolu hem Kılavuz hükümlerini hem de geçmiş tarihli Rekabet Kurulu kararlarını incelemek. Bu noktada teşebbüslerin münhasır sağlayıcı olmak istemesindeki temel motivasyonun ne olduğu, daha doğrusu Rekabet Kurumu’nun Tebliğ ile bu türden hükümleri grup muafiyetinden neden yararlandırdığı sorusunun cevaplanması gerekiyor. Kılavuzda da belirtildiği üzere sağlayıcıların münhasır tedarikçi olmayı istemesinin haklı gerekçeleri, bedavacılık sorunu ve vazgeçme probleminin çözülmesi olarak sıralanabilir. Örneğin; sağlayıcının markası bakımından gerçekleştirilen bir promosyon, aynı dağıtıcı tarafından satışı gerçekleştirilen farklı markalı ürünün satış miktarını da artırabiliyor, dolayısıyla bu gibi durumlarda sağlayıcının anılan satış noktasında yalnızca kendi ürünlerinin satılmasını talep etmesi haklı görülebiliyor. Ayrıca, sağlayıcının alıcı lehine ticari ilişkiye özgü bir takım yatırımlar gerçekleştirmesi durumunda ortaya çıkan vazgeçme problemi, özellikle ilişki kapsamında know-how transferinin söz konusu olduğu durumlarda sağlayıcıların münhasır tedarik anlaşmaları akdetme motivasyonunu kayda değer şekilde artırıyor.

Özellikle Tebliğ’de yer alan pazar payı eşiğinin üzerinde bulunan teşebbüslerin sağlayıcı konumunda bulunduğu durumlarda akdedilen münhasır tedarik anlaşmalarının hukuka uygunluğunun tespit edilmesinde, uygulamadan doğan pazar kapama etkisinin değerlendirildiği gözlemlenmekte. Pazar kapama etkisinin ortaya konmasında kullanılan iki temel kriter ise uygulamanın ilgili pazardaki kapsamı ve süresi. Buna göre rekabet etmeme yükümlülüğü içeren anlaşmanın süresi veya fiilen uygulandığı dönem ne kadar uzunsa, pazar kapatıcı etkisinin o seviyede yüksek olduğu değerlendiriliyor.

Buna paralel olarak, Rekabet Kurulu’nun Karbogaz Kararı’nda inceleme konusu teşebbüsün ilgili pazara yeni girişler olacağının sinyallerini aldığı dönemlerde uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri akdederek, pazara yeni girişleri engellediğini, bir başka deyişle pazarı rakiplere kapadığını tespit ettiği ve bu tespitinde münhasır tedarik anlaşmasına ilişkin sürenin uzunluğunu da dikkate aldığı görülüyor[1].

Münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin sürenin uzunluğu yalnızca Rekabet Kurulu tarafından değil ancak Avrupa Birliği uygulamasında da ihlalin tespitinde dikkate alınmaktadır[2]. Örneğin Soda Ash Kararı’nda Avrupa Komisyonu Solvay ve ICI firmalarının müşterileri ile akdettiği münhasır tedarik anlaşmalarının süresinin en çok iki yıl ile sınırlanması gerektiğini ifade etmiş ve sonrasında anılan öneriye uygun davranmayan teşebbüslerin hakim durumlarını kötüye kullandıklarına karar vermiştir.

Ancak bu noktada rekabeti kısıtlayıcı uygulamanın yalnızca uzun süreli münhasır tedarik anlaşmaları olmadığı belirtilmeli. Zira Rekabet Kurulu içtihadı daha dikkatli bir şekilde incelendiğinde Kurul’un kısa süreli münhasır tedarik uygulamalarına ilişkin de endişelerinin olduğu görülüyor. Örneğin Kurul’un 2015 tarihli Trakya Cam Kararı’nda, anılan teşebbüsün dağıtıcıları ile akdetmeyi planladığı münhasır tedarik hükmü içeren dikey anlaşmalar incelemeye konu olmuş ve söz konusu anlaşmalara çeşitli sebeplerle bireysel muafiyet tanınamayacağına hükmedilmiş[3].

Karar kapsamında gerçekleştirilen değerlendirmede ilginç olan ise şu zamana kadar uzun süreler ile uygulanması sakıncalı görülen münhasır tedarik anlaşmalarının, kısa süreli akdedilmesi halinde de rekabeti kısıtlayıcı etkiler doğurabileceğinin değerlendirilmesidir. Bireysel muafiyet analizinde her ne kadar inceleme konusu anlaşma süresinin bir yıl ile sınırlandırılması olumlu değerlendirilse de kısa süreli münhasır tedarik sözleşmelerinin alıcılara karşı tehdit unsuru olarak kullanılabileceği değerlendirilerek, alıcıların sağlayıcı güdümünde hareket etmelerinin sağlanabileceği ifade ediliyor. Ancak Kurul’a göre kısa süreli münhasır tedarik anlaşmalarının rekabeti kısıtlayıcı etkilerinden bahsedilebilmesi için sağlayıcı konumundaki teşebbüsün pazarda çok güçlü veya hakim durumda bulunması ve anlaşma konusu ürünün vazgeçilmez konumda olması gerekli.

Münhasır tedarik anlaşmalarına ilişkin anılan kararlar bir arada değerlendirildiğinde, bu türden anlaşmalar gerçekleştirme niyetinde olan ve özellikle pazarda güçlü bir konuma sahip sağlayıcıların bu konuda dikkatli olması gerektiği aşikar. Zira kısa süreli de olsa bu türden anlaşmaların Rekabet Kurulu tarafından rekabeti kısıtlayıcı olarak değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

[1] Rekabet Kurulu’nun 01.12.2005 tarih ve 05-80/1106-317 sayılı Kararı

[2] 19 Aralık 1990 tarihli Avrupa Komisyonu Kararı (IV/33.133-A: Soda-ash – Solvay, ICI)

[3] Rekabet Kurulu’nun 02.12.2015 tarih ve 15-42/704-258 sayılı Kararı

Bundeskartellamt: Facebook’un Veri Toplama ve Kullanma Politikası Rekabete Aykırı

Alman Rekabet Otoritesi Bundeskartellamt, bugün itibariyle Facebook’a karşı devam eden hakim durumun kötüye kullanılması soruşturmasının ön incelemesini tamamladığını duyurdu.

Söz konusu duyuruya göre Bundeskartellamt, Facebook’un Almanya’da sosyal ağlar pazarında hakim durumda olduğuna ve bu hakim durumunu, Facebook uygulaması kullanımını, diğer internet siteleri ve uygulamaları (third-party sources) kullanımı yoluyla elde edilen tüm veriyi, herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmaksızın toplama ve kullanıcının Facebook hesabıyla birleştirme şartına bağlaması sebebiyle kötüye kullandığına karar verdi. “Third-party sources” tanımına Whatsapp ve Instagram gibi Facebook’un sahip olduğu uygulamaların yanı sıra Facebook ile entegre edilebilen diğer tüm uygulamalar da giriyor.

Başkan Andreas Mundt yapmış olduğu açıklamada, mevcut durumdaki en büyük endişelerinin Facebook dışındaki sosyal ağlardan elde edilen verinin, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın kullanıcının Facebook hesabına aktarılması olarak nitelendiriyor. Bu noktada, Facebook’un veri takibi ve söz konusu verinin işlenerek Facebook hesabındaki veri ile birleştirilmesi noktasında kullanıcı rızası aldıkları yönündeki itirazları da yeterince ikna edici bulmadığını ifade ediyor.

Soruşturma hakkında daha fazla bilgiye buradan ulaşabilirsiniz.

Google’a Rekor Ceza

Yedi yıl süren soruşturma sürecinin sonunda Avrupa Komisyonu Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmetine “hukuk dışı” öncelik vermek suretiyle hakim durumunu kötüye kullandığına karar verdi ve Google hakkında 2.42 milyar € cezaya hükmetti[1]. Söz konusu cezanın, şimdiye kadar bir rekabet soruşturması sonucunda Google’a uygulanan en yüksek miktar olduğunu hatırlatmakta fayda var.

Komisyona göre, genel internet arama hizmetleri (general internet search) pazarında hakim durumda olan Google’ın, kendi karşılaştırmalı alışveriş (comparison shopping) hizmetine öncelik verirken, diğer karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini, zaman zaman organik sonuçları alt sıralara indiren bir algoritmaya tabi tutması, hakim durumun kötüye kullanılması anlamına geliyor. Bu ihlale dayanak olarak, Google algoritmalarını ve arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini gösteren Komisyon’un, ne jenerik Google algoritmalarını, ne de arama sonuçlarının sayfada konumlandırma şekillerini rekabet hukuku açısından problemli olarak değerlendirdiğini belirtmekte fayda var.

Kararın hukukiliğinin değerlendirilmesinde yapılması gereken ilk şey, ihlalin özgün olup olmadığına bakmak. Komisyon’un rekabetten sorumlu üyesi Vestager, karara ilişkin olarak düzenlenen basın açıklamasında karar için “old school” ifadesini kullandı. Başka bir deyişle Vestager, ihlalin özgün olmadığına işaret etti. Ancak soruşturmaya konu olan unsurları, mevcut içtihat kapsamında açıklamak pek mümkün gözükmüyor. Komisyon’dan ise söz konusu soruşturma kapsamında tespit edilen ihlalin, mevcut ihlal tiplerinden hangisine uyduğu veya karar verilirken hangi içtihatların dikkate alındığına yönelik ek bir açıklama gelmedi.

Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma’nın hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 102. maddesi sınırlı sayı ilkesine tabi olmadığından, elbette Komisyon’un özgün davranışların ihlal teşkil ettiği yönünde kararlar vermesinin önü açık. Ancak Avrupa Komisyonu’nun özgün ihlallere ceza kesmemek gibi bir yaklaşımı olduğunu da hatırlatalım. Nitekim Komisyon Motorola kararında[2],  (i) ihlalin özgün niteliği ve (ii) yerel mahkemelerin konuya ilişkin olarak birbirinden farklı sonuçlara varmış olması nedeniyle, cezaya hükmetmemişti. Hukuki belirlilik ilkesi karşısında mevcut soruşturma açısından Google tarafından işlenen ihlalin tam olarak ne olduğunun açık olmaması da göz önünde bulundurulduğunda, ceza vermemeye yönelik yaklaşım oldukça makul ve orantılı görünmekte. Somut olay açısından da söz konusu ihlalin özgün niteliği kesin olmasa bile en azından tartışmaya açıkken, ihlalin niteliğine ilişkin herhangi bir açıklama yapılmaksızın Google’ın bu kadar ciddi bir şekilde cezalandırılması, makul olduğu değerlendirilen bu yaklaşımla çelişir nitelikte[3].

Diğer yandan, Google’ın soruşturmaya konu olan davranışı nedeniyle meydana gelen zararın tahlilinin yapılması önem taşımakta. Komisyon tarafından verilen kararın temel çıkış noktası, Google’ın soruşturmaya konu uygulaması nedeniyle rakiplere ve Avrupalı tüketicilere verilen zarar. Komisyon rakip ifadesiyle karşılaştırmalı alışveriş hizmeti sunan sağlayıcıları ve zarar ifadesiyle de bu sitelerdeki trafikte meydana gelen azalmayı ifade ediyor. Dolayısıyla, kararın hukukiliğinin tespiti açısından bu iki tanım oldukça büyük önem taşıyor. Nitekim mevcut olay açısından temelini bu tanımlardan alan, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik bir iddia da mevcut. Söz konusu kararın özellikle şu hususlar nedeniyle dikkat çektiği görülüyor[4]:

  • Dünyanın dördüncü en büyük Ar-Ge yatırımcısı olan Google 2016 yılında Ar-Ge yatırımlarını %20 oranında arttırmıştır.
  • Soruşturma kapsamında Google’ın rakipleri olarak nitelendirilen sitelerdeki trafikteki azalama, ilgili pazardaki rekabetin olağan bir sonucu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim söz konusu azalmanın asıl nedeni bu sitelerin Amazon ile rekabet edememesidir.
  • Rakip sitelerdeki tekliflere değer veren kullanıcılar halen bu sitelere erişebilmektedir.
  • Sonuç sayfalarında yer alan ve önceden karşılaştırmalı alışveriş hizmetleri için kullanılmakta olan alanların, bu amaçla kullanılmaması halinde, Amazon ve eBay gibi Google’ın önemli rakipleri tarafından kullanıldığı görülmektedir.

Bu dört nokta bir arada ele alındığında, rekabetin azalması nedeniyle ilgili piyasada inovasyonda yavaşlamanın ortaya çıktığına yönelik iddia ile rakiplere verilen zarar açısından yapılan nitelendirmenin yerinde olduğunu söylemek mümkün değil. Ayrıca zarar açısından yapılan değerlendirmede, Google’ın tek ticari ortağı olan reklam verenlere tatmin edici bir yer verilmemiş olduğunun da altını çizmek gerekir. Google’nin iş planı göz önünde bulundurulduğunda, soruşturmaya konu olan davranışın reklam verenler açısından etkilerinin değerlendirilmesi, verilen zararın daha doğru ölçülmesi ve pazarın daha doğru analiz edilebilmesi açısından önem taşıyor.

Üstünde durulması gereken bir diğer nokta da, kararda Google’a kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakiplere eşit muamele etmesi için verilen doksan günlük süre[5]. Komisyon’a göre, Google kendi karşılaştırmalı alışveriş hizmeti ile rakip karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutmalı. Komisyon’un bu taahhüdün nasıl yerine getirileceğine ilişkin herhangi bir açıklamada bulunmadığı da düşünüldüğünde, sürecin başından beri karşılaştırmalı alışveriş hizmetlerini eşit muameleye tabi tutan Google tarafından bu taahhüdün nasıl yerine getirileceği henüz bilinmemekte. Diğer bir ifade ile, Google’a getirilen bu yükümlülüğün, sınırları ve içeriği tam anlamıyla ifade edilmediğinden, hukuki belirlilik ilkesi ile çelişmekte olduğunu söylemek mümkün.

Görüldüğü gibi, Avrupa Komisyonu’nun bu kararının, gerek ihlalin tanımlanması, gerek verilen zararın ortaya konması gibi birçok açıdan ihtilaflı olduğu açık ve gerekçeli kararın yayınlanması bu durumun açıklığa kavuşturulması açısından oldukça büyük önem arz ediyor.

[1] Detaylı bilgi için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

[2] İlgili karar için lütfen bkz. http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39985/39985_928_16.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[3] İlgili makaleye için lütfen bkz. https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2017/09/CPI-Akman.pdf Erişim tarihi 22.09.2017

[4] Lütfen bkz. Dipot [3]

[5] İlgili basın açıklaması için lütfen bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-17-1806_en.htm Erişim tarihi 22.09.2017

İtalyan Telekom Devinin Hareket Alanı Giderek Daralıyor!

Geçtiğimiz günlerde İtalyan Rekabet Otoritesi, Telecom Italia (TIM) ve Swisscom iştiraki Fastweb arasında imzalanan ortak girişim anlaşmasına ilişkin bir soruşturma başlattı. Ortak girişim anlaşması evlere fiber optik şebeke (FTTH) hizmetlerinin sağlanması, hızlandırılması ve geliştirilmesi konularında söz konusu teşebbüslerin işbirliği yapmasını öngörüyor. Anlaşmaya taraf teşebbüsler hakkında kısaca bilgilendirme yapmak gerekirse, TIM sabit ve mobil iletişim hizmetleri sektöründe faaliyet gösteren dikey bütünleşik yapıda bir şirket. Fastweb ise İtalya’daki müşterilerine sabit hat hizmetleri, genişbant internet hizmetleri ve dijital televizyon hizmetleri sağlayan ve TIM gibi dikey bütünleşik yapıya sahip bir şirket.

İtalyan Rekabet Otoritesi soruşturmanın iki teşebbüsün oluşturduğu ortak girişim neticesinde meydana gelecek yoğunlaşmanın rekabet karşıtı sonuçlar doğurması ihtimaline karşı başlatıldığını ve bu konuda birden çok şikayet aldığını belirtiyor. Zira bu iki şirket tarafından bir ortak girişim oluşturulması noktasında perakende genişbant hizmetleri pazarındaki yoğunlaşmanın artacağı ve bunun hakim duruma sebebiyet vereceği de şikayete konu iddialar arasında yer alıyor.

Soruşturmaya konu anlaşma kapsamında teşebbüslerin 1.2 milyar euro değerinde bir yatırıma imza attığı biliniyor. Anlaşmayla hedeflenen ise İtalya çapında 29 şehirde üç milyon haneye ulaşacak ultra hızlı bir genişbant ağının, hızlı bir şekilde arza sunulması.

Soruşturma süreci yeni başlamış olmasına rağmen, ilgili teşebbüslerin her birine şimdiden mali polis gönderildiği ve soruşturma kapsamında değerlendirilebilecek delillerin toplandığı biliniyor.

Otorite hakim durum yaratılacağı iddialarına ek olarak, söz konusu yoğunlaşmanın genişbant ve ultra-hızlı genişbant pazarlarındaki rekabetin yoğunluğunu azaltacağı yönündeki düşüncelerini de kamuoyu ile paylaştı. Ayrıca Otorite yoğunlaşma neticesinde meydana gelecek olumsuz etkilerin yalnızca perakende genişbant ve ultra-genişbant pazarlarını değil, sabit şebekeye toptan erişim hizmetleri pazarını da kapsadığını belirtti.

Öte yandan ortak girşime taraf olan Fastweb, soruşturma konusu faaliyetler çerçevesinde fiber optik kabloların her hafta İtalya çapında 20,000 yeni haneye ulaştırıldığını belirterek bu yoğunlaşmanın İtalyan Devleti’nin başlatmış olduğu ultra-genişbant stratejisiyle de uyumlu olduğunu ileri sürdü. Burada hemen belirtmeliyiz ki ultra-genişbant stratejisi kapsamında İtalya 2016-2022 yılları arasında daha önce internetin bulunmadığı alanlara hızlı internet erişiminin sağlanmasını amaçlamakta. Bu kapsamda İtalya teşebbüslere parasal yardımda bulunacağını da açıkladı. İtalya’nın stratejisi, rekabet hukukuna ilişkin endişelerle Avrupa Komisyonu’nun merceği altına alınsa da, Komisyon’dan geçer not almayı başardı.

Konumuza geri dönmek gerekirse, işlemin hukuki geçerliliği ve faaliyetlerinin doğru yönde ilerlediğine ilişkin hiçbir şüpheleri bulunmadığını açıklayan Fastweb’in yoğunlaşma işlemi neticesinde etkinlik artışlarının yaşanacağı ve bundan tüketicilerin de faydalanacağını düşündüğü söylenebilir.

Öte yandan Enel ve İtalyan ortağı Cassa Depositi e Prestiti’in geçtiğimiz sene Milano ve Lombardiya bölgesinde fiber altyapı sahibi ve işletmecisi olan Metroweb ile kendi iştiraki Enel Open Fiber’ın ortak kontrolünü devralmasının bir sonucu olarak TIM’in hızlı genişbant şebekesi kurma yarışında oldukça büyük bir rakip edindiği biliniyor. Avrupa Komisyonu tarafından uygun görülen  ortak kontrolün devralınması işleminin TIM üzerinde büyük bir rekabetçi baskı yaratacağı aşikar. Ek olarak Fastweb ile gerçekleştirilen ortak girişimin incelenmesi için açılan rekabet soruştuması da hesaba katıldığında, TIM’i FTTH hizmetleri pazarında oldukça zorlu bir sürecin beklediği söylenebilecektir.

 

Çimento Sektör Raporundan Satırbaşları

Geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurumu çimento sektörüne ilişkin hazırlamakta olduğu raporu yayımladı. Yayımlanan çalışmada, çimento sektörünün Rekabet Kurulu tarafından en fazla idari para cezası uygulanan dördüncü sektör olduğu ve bu konuda imalat sanayi sektörleri arasında ilk sırada geldiği ilk başta göze çarpanlar arasında. Sektör raporu, iki ana bölümden oluşmakta; ilk bölümde sektörün genel yapısı ve Rekabet Kurumu’nun sektör tecrübesi incelenirken, ikinci bölümde sektörün detaylı bir iktisadi analizini yapılarak çalışma sonuçlanmış.

Raporda Rekabet Kurumu’nun çimento sektörüne ilişkin yaptığı tespitlerden satırbaşlarını sırasıyla vermek gerekirse;

Çimento sektöründe, satışların kış aylarında düştüğü ve yaz aylarında belirgin şekilde arttığı tespit edilerek çimento ürünlerinin arz ve talep dengesinde bir mevsimsellik olduğu ve sinfrastructure2ektördeki satışların konjonktürle aynı doğrultuda hareket eden bir yapı sergilediğinin altı çizilmiş. Buna ek olarak şehir bazında satış analizi kapsamında; ülke genelinde satışların yaklaşık %25’inin neredeyse sadece üç şehre, %50’sinin ise 13 şehre yapıldığı belirlenmiş. Kurum inceleme yaptığı şehirlerin neredeyse tamamında, bir şehre 4-5 teşebbüsün satış yapmakta olduğu tespitine ek olarak, toplam üretimin %20’si gibi kayda değer bir kısmının sadece 3 şehirde gerçekleştiğinin altı çizilmiş. Üretimin yarısının ise sadece 10 şehirde gerçekleştiği de ortaya çıkan hususlardan. Ek olarak, inceleme yapılan şehirlerin 40 tanesinde ise üretim fazlalığı bulunduğu belirtilmiş.

Şehir bazında yapılan analiz neticesinde Kurum, şehirdeki yoğunlaşma ve teşebbüs sayısı karşılaştırıldığında, teşebbüslerin ülke çapındaki pazar paylarının ve yoğunlaşmanın göreli olarak düşük olduğu sonucuna ulaşmış. Buna karşılık, pazar payı ve yoğunlaşmanın seviyesinin şehirden şehre değişiklik gösterdiği ve çimento sektöründe yoğunlaşma düştükçe veya teşebbüs sayısı arttıkça fiyatların da düştüğüne ilişkin bir bulguya rastlanmadığı öne çıkan noktalardan. Son olarak, çimento satış pazarının yaklaşık %50’sine, pazar payı sıralamasında ilk 5 sırada gelen teşebbüslerin hakim olduğunun buna uygun biçimde yine ilk 5 teşebbüsün piyasadaki üretimin %50 ila %60’lık kısmını gerçekleştirdiğinin altı çizilmiş.

Çimento fiyatlarının maliyet ve talep değişimiyle ilgili incelemesi kapsamında, çimento sektöründe fiyatlar ile maliyet arasında sıkı bir bağ gözlemlenemediği, bu kapsamda cari dönemdeki fiyat değişiminin aynı dönemdeki maliyet değişimlerinden ender olarak ve çok düşük düzeyde etkilendiğine dikkat çekilmiş. 2010 – 2014 yılları arasındaki firma davranışlarının analiz edildiği çalışma sonucunda ise, çimento sektöründe son yıllarda gözlemlenen fiyat seviyelerinin genel olarak oligopolistik rekabetten beklenen fiyat seviyelerinden yukarıda belirlendiği belirtilmiş.

Sonuç kısmında Kurum’un, satış hacimlerinin dağılımını gerekçe göstererek sektörün olması gereken rekabetçi düzeyin oldukça gerisinde olduğu tespitini yaptığını görmekteyiz. Neticede Kurum raporda, teşebbüs sayısındaki artışın fiyatlarda düşüş yönünde bir baskı oluşturmaması, pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin ülke genelinde pazar paylarının simetrik olması ve pazarın yaklaşık yarısına 5 teşebbüsün hakim olması gibi sebeplerle, rekabetçi dinamiklerin etkin bir şekilde işletilemediği sonucuna ulaşmış.

Çimento sektörü hakkında verdiği bilgi ve içerdiği detaylı iktisadi analiz itibariyle, Rekabet Kurumu tarafından yapılan bu değerli çalışmanın önümüzdeki süreçte, hem çimento sektöründe faaliyet gösteren oyuncular hem de onların temsilcilerine oldukça fayda sağlayacağını belirtmeliyiz.

 

Zorunlu unsur doktrininin sözleşme serbestisi ile imtihanı

Rekabet Kurulu’nun Berko İlaç Kararı, teşebbüsün mal vermeyi reddetme ve teşebbüsün alıcısı konumundaki ecza depoları arasında ayrımcılık yapma yoluyla hâkim durumunu kötüye kullanmaya ilişkindi. Karar’da, Kayseri’de faaliyet gösteren bir ecza deposunun şikayeti üzerine başlatılan önaraştırma kapsamında ilaç sektöründe jenerik ürünler üreten Berko İlaç’ın daha öncesinde ticari ilişkileri olan ecza deposuna mal tedarik etmeyi reddederek ticari faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiası değerlendirilmişti. Bu iddialar kapsamında 2014 yılı boyunca ecza deposunun Berko ile çalışma taleplerinin geriye çevrildiği ve Berko ürünlerinin farklı bir kanal olan rakip kanallardan temin edilmesinin fiyatlandırma ve kampanyalar kapsamında satışlara zarar olarak yansıdığı dile getirilmişti. Nitekim şikâyet kapsamında Türkiye Eczacılar Birliği’nin Kayseri Odası tarafından da Berko İlaç’ın ürünlerini temin edemeyen eczanelerin mağdur durumda kaldığı, haksız rekabetin ortaya çıktığı ve ürünlere erişimin zorlaştığına yönelik bir yazı gönderildiğinden bahsedilmişti. Ancak sonuç olarak Berko İlaç’a yönelik bir soruşturma açılmasına gerek olmadığına oyçokluğu ile karar verilmişti.

Kararda dikkat çeken hususlardan en önemlisi Berko İlaç’ın kimi ürünlere yönelik pazarlarda lider konumunda olmasına karşın ilaç pazarında alt pazar ayrımına gidilmesinin sorun yaratması, jenerik ilaçlara yönelik pazarın geçici/değişken dinamiklere sahip olması ve söz konusu pazarda ciddi giriş engellerinin bulunmaması gerekçeleriyle “varılan sonucu değiştirmeyeceği” için hâkim durum tespitinin yapılmaması. Nitekim Kurul Üyesi Fevzi Özkan’ın Karşı Oy ’unda da belirttiği gibi Kılavuz uyarınca değinilmesi gereken üç şartın gerektiği gibi değerlendirilmeye tabi tutulmamış. Bu üç şartı tanımlayan sorular aşağıdaki gibi:

•Sözleşme konusu mal ya da hak vazgeçilmez nitelikte mi?
•Reddetme eylemi ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırıyor mu?
•Haksız olduğu iddia edilen eylemin objektif gerekçesi bulunuyor mu?

Bu doğrultuda “varılan sonucu değiştirmeyeceği” dile getirilerek herhangi bir ilgili ürün ya da coğrafi pazarın belirlenmediği Karar’da yukarıdaki üç sorunun yeterince incelenmediği gözlenmekte. Bu durum, bazı ürünler bakımından hâkim durumda olduğu nitelendirilebilecek Berko İlaç’ın sözleşme serbestisinin zorunlu unsur doktrini kapsamında gerekli incelemeye tabi tutulmadığının göstergesi olarak yorumlanabilir.

Nitekim Karşı Oy’da da Berko İlaç’ın bir kısım ürünleri kapsamında hâkim durumda olabileceği dile getirilmekte ve Berko İlaç tarafından jenerik ilaçların farklı kanallardan da temininin mümkün olduğuna ilişkin tek taraflı bir beyana dayalı gerekçelendirmenin Kılavuz uyarınca öngörülen “nesnel gereklilik” ve “etkinlik” analizi yapılmadan kabul edildiği görülmekte. Bu doğrultuda, Berko İlaç’ın sözleşme yapma reddi kapsamında bazı ilaçların dağıtılmamasının rekabet engelleyici nitelik arz ettiği ve ilgili ürün pazarının Sanofi Aventis Kararı’nın örnek alınarak “lokal” olarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek söz konusu bazı ilaçların dağıtılamaması durumunun hem eczanelere hem de tüketicilere zarar verebileceği, bu sebeple soruşturma açılması gerektiği dile getirilmekte.

Paket paket rekabet

Piyasalarda artan rekabet ile teşebbüsler gün geçtikçe daha agresif pazarlama ve satış stratejileri benimseyebiliyor. Bu stratejilerin en önemli unsurlarından biri olan ve özet bir tabirle birden fazla mal ya da hizmetin birlikte satılması anlamına gelen “paket satış” uygulamaları, rekabet hukukunun da yakından incelediği alanlardan biri.

Hakim durumdaki teşebbüslerin tek taraflı davranışları ya da rekabete aykırı anlaşmalar kapsamında rekabet ihlali olarak değerlendirilebilen paket satış uygulamaları, Türkiye’de olduğu gibi AB ve ABD’de de gündem konusu. Bu doğrultuda paket satışa konu olan mal ya da hizmetteki indirim miktarı veya teşebbüsün piyasa gücü gibi faktörlerin değerlendirilmesi büyük önem taşıyor.

Can İtez, “Mixed Commodity Bundling” adlı makalesinde paket satış uygulamalarının en yaygın çeşidi olan yönetimi, ilgili rekabet kuralları ve içtihadı ile iktisadi analizler çerçevesinde ele alıyor. Göz gezdirmek isterseniz, buradan buyrun.