Sendikasyon kredilerine dair rekabet hukuku incelemelerinde ilgili pazar nasıl tanımlanmalı?

Finansal piyasaların küresel bir nitelik kazandığı günümüzde, kurumsal kredi ihtiyaçlarına cevap verebilmek adına finansman araçlarının çeşitlendiğini ve sınır ötesi bir nitelik kazandığını söylemek mümkün. Bu durumun, rekabet hukukuna yansımalarından biri ise ilgili pazar tanımı bakımından ortaya çıkmaktadır. Çok taraflı kurumsal krediler olarak da adlandırılan sendikasyon kredilerine dair incelemelerde neden daha geniş bir ilgili pazar tanımı gerektiğini Şahin Ardıyok ve Emin Köksal, European Competition Law Review dergisinde yayımlanan makalelerinde değerlendirdiler.

Sendikasyon kredileri Avrupa Komisyonu’nun gündemine geçtiğimiz yıl hazırlanan bir rapor ile gelmişti[1]. Türk Rekabet hukuku bakımından ise bu karşılaşma 2017 yılında Rekabet Kurulu’nun, aralarında dünyanın en büyük uluslararası bankalarının da bulunduğu 13 banka hakkında verdiği kararı ile gerçekleşmişti[2]. Bu soruşturmanın en dikkat çekici ve eleştirilere maruz kalan noktalarından biri Kurul’un ilgili pazar tanımını gerekli görmemesi olmuştu. Hâlbuki pazar tanımının, yapılacak değerlendirmelerin ürün ve coğrafya ekseninde sınırlarını belirlemesi sebebiyle, rekabet analizinin vazgeçilmez unsurlarından biri olduğu açıktır. Bu yönüyle, olması gerekenden daha dar bir pazar tanımı rekabetçi baskı uygulayan ürün ve coğrafyaları ihmal ederken, olması gerekenden daha geniş bir pazar tanımı ise rekabete aykırı davranışların belirlenmesini engellemektedir.

Güncel uygulamalara bakıldığında, kurumsal finansman için sendikasyon kredilerinin önemli bir kaynak haline geldiğini görmekteyiz. Sendikasyon kredileri, birden çok borç verenin birlikte finanse etmek üzere anlaştığı çok taraflı kredileri temsil eden genel bir kavram olup ayrıca, borç alanın sendikasyon üyelerini kendisinin seçtiği kulüp kredilerini de kapsamaktadır. İlgili makalede, bu krediler bakımından pazar tanımının değerlendirilmesi için temel iki araç olarak, hem sanayi iktisadı literatüründe hem de rekabet otoritelerinin kılavuzlarında yer alan, talep ve arz ikamesi kullanılarak iki ana eksende – ürün ve coğrafya – pazarın doğru bir şekilde tanımlanmasına yarayacak tespitlere yer verilmektedir. Bu bağlamda, talep tarafları bakımından, sendikasyon kredileri üzerinde rekabetçi baskı yaratacak diğer finansal ürünlerin varlığına dikkat çekilerek şirket bonoları ve orta vadeli senetler gibi belli kurumsal finansman araçlarının işletmeler için sendikasyon kredilerinin doğrudan ikamesi olduğuna işaret edilmektedir. Ayrıca, resmin arz tarafını temsil eden bankaların da diğer kurumsal krediler ile sendikasyon kredilerini yakın ikame olarak gördükleri vurgulanmaktadır. Öte yandan, sendikasyon kredilerinde borç alma ve borç verme işlemlerinin ülke sınırlarının ötesinde, uluslararası bir boyutu olduğu da değerlendirilmektedir. Dolayısıyla söz konusu tespitlerden yola çıkılarak, sendikasyon kredilerinin diğer kurumsal finansman araçlarından bağımsız bir pazar olarak tanımlanmaması gerektiği ve uluslararası niteliği de göz önüne alınarak ilgili pazar tanımının ulusal sınırlar ile sınırlandırılamayacağı belirtilmektedir.

İlgili makalenin referansını ve özetinin erişim linkini aşağıda bulabilirsiniz:

Köksal, E. & Ardıyok, Ş. (2019). Necessity of a Broader Market Definition in the Analysis of Syndicated Loans Markets. European Competition Law Review, 40(11), 547-555. Özetine erişim için https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3365828


[1] European Commission (2019). EU loan syndication and its impact on competition in credit markets. https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419330enn.pdf.

[2] 17-39/636-276 sayılı ve 28.11.2017 tarihli Rekabet Kurulu Kararı.  https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=b8a26358-485b-4af7-9d42-dc40652899fb.

ABD’nin Dijital Hizmet Vergisine Karşı Yaptırımlarına Fransız Kalmayın!

ABD’nin Dijital Hizmet Vergisine Karşı Yaptırımlarına Fransız Kalmayın!

4 Temmuz 2019 tarihinde Fransa Parlamentosu tarafından onaylanan dijital hizmet vergisi okyanusun diğer tarafında Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) başta olmak üzere birçok ülkenin dijital hizmet sağlayıcılarının Fransa’daki faaliyetlerini etkiledi. Tam da bu nedenle ABD Ticaret Temsilciliği (United States Trade RepresentativeUSTR”) Fransa’da dijital hizmet vergisi yürürlüğe konmadan 10 Temmuz 2019 tarihinde 1974 tarihli Ticaret Kanunu’nun 301. bölümü uyarınca soruşturma başlattı. 301. bölüm, uluslararası ticaret anlaşmalarına aykırı veya uluslararası ticaret anlaşmalarının kapsamında olmasa da ABD’nin çıkarlarını etkileyecek şekilde uygulamaya konulan düzenlemelere ABD tarafından karşılık verilmesini öngörmektedir. 2 Aralık 2019 tarihinde ise USTR Fransız dijital hizmet vergisine yönelik olarak yürüttüğü soruşturmanın bulgularını içeren raporunu yayımladı.

Öte yandan, ABD ve Fransa arasında gerilim yükselirken Fransız dijital hizmet yasasına çok benzer bir nitelik arz eden Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun (“Dijital Hizmet Vergisi Kanunu”) 7 Aralık 2019 (Cumartesi) yürürlüğe kondu. Tüm bu gelişmeler ışığında Türkiye’de yürürlüğe konan Dijital Hizmet Vergisi Kanunu’nu ABD – Fransa ilişkisi ışığında değerlendirdik.

Fransız Dijital Hizmet Vergisine Karşı Başlatılan 301. Bölüm Soruşturması

Fransa’nın 4 Temmuz 2019 tarihinde yürürlüğe koyduğu dijital hizmet vergisi, Fransa’daki faaliyetlerinden 25 milyon avronun üzerinde ya da dünyadaki tüm faaliyetlerinden 750 milyon avronun üzerinde hasılat elde eden şirketlerin, Fransa’daki hasılatları üzerinden %3 dijital hizmet vergisi alınmasını öngörmektedir. ABD ise Fransa tarafında uygulamaya konulan söz konusu dijital hizmet vergisinin ABD’nin çıkarlarını etkilediğini değerlendirdi ve Ticaret Kanunu’nun 301. bölümü kapsamında soruşturma başlattı.

301. bölüm kapsamında açılan soruşturmalar sonucunda, USTR’nin, ABD’nin çıkarlarını etkileyecek uygulamaları hayata geçiren taraflarla müzakere görüşmelerinde bulunma ya da doğrudan yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır. Örneğin USTR, 2017 yılında Çin’in ABD menşeli şirketlerin fikri haklarını çalarak ABD’nin çıkarlarını zedelediği iddiası ile Çin’den gelen ürünlere yıllık 50 milyar dolarlık ek gümrük vergisi uygulamaya başlamıştır. 301. bölüm soruşturmaları özellikle Donald J. Trump döneminde ABD’nin dış ticaret politikasını şekillendiren uygulama olmuştur.

301. bölüm soruşturması açılan Fransız dijital hizmeti vergisi de Çin’e uygulanmakta olan yaptırımlara benzer bir yaptırım ile karşı karşıya kalmıştır. 2 Aralık 2019 tarihinde USTR’nin yayımladığı rapor uyarınca, Fransız dijital hizmet vergisinin; Google, Apple, Facebook ve Amazon gibi teknoloji devi firmaları hedef aldığı ve bu firmalara karşı ayrımcılık yaptığı tespit edilmiştir. Yayımlanan raporda Fransız dijital hizmet vergisinin uluslararası vergi kurallarına aykırı olarak uygulandığı belirtilmiştir. Bu kapsamda:

  • Dijital hizmet vergisinin kazanç yerine dijital hizmet sağlayıcılarının hasılatı üzerinden alınmasının uluslararası vergi hukuku prensiplerine aykırı olduğu,
  • Şirketlerin Fransa’da fiziksel bir varlığı olmadan vergiye tabi olmasının, Fransız vergi hukuku sınır ötesinde bir uygulama bulamayacağından ihlal teşkil edeceği belirtilmektedir.
  • 25 milyon avroluk getirilen istisnanın esasında ABD menşeli teknoloji şirketlerini cezalandırma amacıyla getirildiği belirtilmektedir.

Ek olarak, hâlihazırda Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (Organisation for Economic Co-operation and Development “OECD”) bünyesinde dijital hizmetlerin vergilendirmesine ilişkin çalışmalar yapıldığı fakat Fransa’nın bu çalışmalar uluslararası mutabakat ile çözümlenmeden dijital hizmet vergisini hayata geçirdiği belirtilmektedir.

Sonuç olarak, 6 Aralık 2019 tarihinde ABD resmi gazetesinde yayımlanan bildiri ile Fransa tarafından uygulamaya konulan dijital hizmet vergisinin ABD’li şirketlere yıllık maliyetinin 2.4 milyar dolar olacağı tespit edilmiştir. ABD’li teknoloji şirketlerinin gelir kaybına misilleme olarak ise Fransa menşeli 63 farklı ürün kategorisine %100’e kadar ek gümrük vergisi uygulanması öngörülmektedir. Bu ürünler arasında Fransız peynirleri, makyaj malzemeleri, el çantaları, alkollü içkiler gibi dünyaca tanınmış Fransız markalarının ürünleri yer alıyor. Her ne kadar söz konusu vergilerin uygulanıp uygulanmaması için Ocak ayında ABD’de görüşmeler yapılacak olsa da Fransız malları için ufukta ek gümrük vergisi şekillendi.

Türkiye’deki Dijital Hizmet Vergisi Nedir?

Dijital hizmet vergisi ülkemizde sunulan hizmetlerden elde edilen gelirleri vergilendirmeyi hedeflemektedir. Dijital Hizmet Vergisi Kanunu kapsamında aşağıdaki faaliyetlerin vergiye tabi olacağı hüküm altına alınmaktadır:

  • Dijital ortamda sunulan her türlü reklam hizmetleri (reklam kontrol ve performans ölçüm hizmetleri, kullanıcılarla ilgili veri iletimi ve yönetimi gibi hizmetler ile reklamın sunulmasına ilişkin teknik hizmetler dâhil)
  • Sesli, görsel veya dijital herhangi bir içeriğin (bilgisayar programları, uygulamalar, müzik, video, oyunlar, oyun içi uygulamalar ve benzerleri dâhil) dijital ortamda satışı ile bu içeriklerin dijital ortamda dinlenmesine, izlenmesine, oynanmasına veya elektronik cihazlara kaydedilmesine veya bu cihazlarda kullanılmasına yönelik dijital ortamda sunulan hizmetler,
  • Kullanıcıların birbirleriyle etkileşime geçebilecekleri dijital ortamların sağlanması ve işletilmesi hizmetleri (kullanıcılar arasında bir mal veya hizmetin satılmasına veya satılmasının kolaylaştırılmasına yönelik sunulan hizmetler dâhil),
  • Yukarıdaki hizmetlere yönelik dijital ortamda dijital hizmet sağlayıcıları tarafından verilen aracılık hizmetleri.

Dijital Hizmet Vergisi Kanunu uyarınca yukarıdaki faaliyetlerden alınacak verginin mükellefi dijital hizmet sağlayıcılarıdır ve mükellefler söz konusu faaliyetlerden elde ettikleri gelirin %7,5’i kadar dijital hizmet vergisine tabi olacaktır.

Öte yandan, Türkiye’de faaliyet gösteren tüm dijital hizmet sağlayıcıları dijital hizmet vergisinin kapsamında değildir. Türkiye’de elde ettiği hasılatı 20 milyon Türk lirasından veya dünya genelinde elde edilen hasılatı 750 milyon avrodan az olan şirketler dijital hizmet vergisinden muaf tutulmaktadır.

Türkiye’ye Etkisi Nedir?

ABD ve Fransa arasındaki gelişmeleri bir adım geriden takip eden Türkiye’nin benzer bir 301. bölüm soruşturmasına konu olacağının aşikâr olduğunu düşünmekteyiz. Nitekim ABD baş ticaret müzakerecisi Robert Lighthizer, Fransız dijital hizmet vergisine ilişkin raporu değerlendirdiği basın açıklamasında USTR’nin; Avusturya’da, İtalya’da ve Türkiye’de uygulamaya konulacak olan dijital hizmet vergilerine yönelik soruşturma açıp açmamayı değerlendirdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla 7 Aralık 2019 tarihinde yürürlüğe giren dijital hizmet vergisinin USTR nezdinde bir soruşturmaya konu olma ihtimali bir hayli yüksek.

Bu kapsamda, son zamanlarda ABD – Türkiye arasındaki ticari ilişkilerin hem ABD Başkanı Donald J. Trump’ın yayımladığı kararname ve hem de ABD Senatosunun yayımladığı yeni kanun ile zedelendiğini göz önünde bulunduracak olursak 301. bölüm soruşturmasının iki devletin ilişkilerini zedeleyeceğini değerlendiriyoruz. 301. bölüm soruşturması sonucunda Türk menşeli ürünlere ekstra gümrük vergisi getirilmesi durumunda ise ABD’de faaliyet gösteren Türk şirketlerinin faaliyetlerinin ciddi şekilde etkileneceğini öngörüyoruz.

Dünya Ticaret Örgütü’nde Temyiz Krizi: ABD, Uyuşmazlık Çözüm Mekanizmasına Kilit Vurdu!

9 Aralık 2019 tarihi itibarı ile Dünya Ticaret Örgütü’nün (World Trade Organization) Temyiz Organı’nda (Appellate Body) görev yapan üyelerin ikisinin (Ujal Singh Bhatia ve aynı zamanda başkanlık görevini yürüten Thomas R. Graham) daha görev süresi sona erdi. Böylelikle, DTÖ’nün Temyiz Organı’nda yalnızca tek bir üye kaldı. Son iki yıldır atamalara onay vermeyen ABD’nin DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm mekanizmasını kilitleme yönündeki politikaları sebebiyle yeni üye atamaları yapılamıyor. Bu ne anlama geliyor? DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm mekanizmasının sonu mu geldi? ABD’nin şikayetleri neler? Bundan sonra ne olacak gibi soruların özet niteliğindeki cevaplarını aşağıda bulabilirsiniz.

(1) DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması ve Temyiz Organı’nın Mekanizma İçerisindeki Yeri

Devletler eliyle kurulup, devletlerin yetki alanlarına ve/veya bir takım faaliyetlerine sınırlamalar getiren uluslararası organizasyonların etkinliği gerek uluslararası ilişkiler gerekse de uluslararası hukuk literatüründe sık sık alevlenen bir tartışmadır. Genellikle askeri ve ekonomik açıdan güçlü devletlerin uluslararası organizasyonlar içerisinde yönlendirici konuma ulaşmak için bir rekabet içerisinde olmaları ve zaman zaman kendi içlerinde gruplaşarak organizasyonların kontrolünü paylaşmak üzere anlaşmaları doğal görünmektedir. Zira, uluslararası platformdaki çıkar birliklerini kontrol edebilmek devletlerin yalnızca dünya üzerindeki ömürlerini garanti altına almakla kalmaz, ayrıca iç politikada da önemli bir propaganda konusu teşkil eder. Bu nedenle uluslararası organizasyonlarda oluşumuna tanıklık ettiğimiz güç gruplarının egemenlik savaşı, bu organizasyonların varoluş nedenlerini ve gerçek işlevlerini sorgulamamıza yol açar.

Tam da bu sorgulamaların ortasında bir çeşit uluslararası yargı yetkisini haiz Dünya Ticaret Örgütü’nün nispeten etkin addedilen uyuşmazlık çözüm mekanizması, 1995 yılından beri önemli miktarda uluslararası ticaret uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak küresel ticaret sisteminin en önemli unsurlarından biri haline gelmiştir.

DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm sisteminin temel çalışma esasları DTÖ’nün Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nda[1] belirlenmektedir. Buna göre, DTÖ üyesi devletler arasındaki DTÖ anlaşmalarından kaynaklanan uluslararası ticaret uyuşmazlıkları esas itibarı ile her somut olay özelinde Uyuşmazlık Çözüm Organı (Dispute Settlement Body) tarafından kurulan panellerde çözüme kavuşturuluyor. Panel kararları, temyiz edilmediği takdirde, Uyuşmazlık Çözüm Organı’nın alacağı uygulama kararı ile birlikte hukuken bağlayıcı nitelik kazanıyor. Panel kararlarının, temyiz edilmesi veya karara yönelik uygulama kararının tüm DTÖ üye devletleri temsilcilerinin bulunduğu Uyuşmazlık Çözüm Organı tarafından oybirliği ile reddedilmesi halinde karar, DTÖ’nün Temyiz Organı’na uyuşmazlığı bir üst merci olarak tekrar değerlendiriyor.

Temyiz Organı, 7 üyeden oluşuyor. Bununla birlikte, her bir uyuşmazlık bakımından rotasyon usulü ile belirlenen 3 üye uyuşmazlığı inceleyip, karara bağlıyor. Temyiz Organının kararlarının hukuken bağlayıcılık kazanabilmesi ve icra edilebilir hale gelebilmesi için Uyuşmazlık Çözüm Organı’nın uygulama kararı alması gerekiyor. Bu noktada belirtmek gerekir ki Temyiz Organının kararlarına ilişkin uygulama kararı (adoption) alınmasının veto edilmesi ancak oybirliği ile (negative consensus) mümkün olabiliyor. Dolayısıyla, Temyiz Organının kararının uyuşmazlık taraflarından en azından birinin lehine sonuç doğuracağı düşünüldüğünde, Temyiz Organı kararının uygulanmasının Uyuşmazlık Çözüm Organı’nda reddedilmesi yalnızca teorik bir ihtimal olarak karşımıza çıkıyor. Bu nedenle uygulamada, Temyiz Organının kararlarını, uyuşmazlık çözüm mekanizmasının esasa ilişkin son halkası olarak görmek mümkündür. Elbette kararların uygulanmasına ya da uyulmaması sonucundan açılacak davalarda aynı süreçten geçmektedir.

Temyiz Organının kuruluş ve çalışma esasları Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı ile bu Mutabakat’a göre çıkarılmış olan Çalışma Usulleri’nde belirleniyor. Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nın 17(2). maddesi uyarınca Temyiz Organı’nın üyeleri Uyuşmazlık Çözüm Kurulu tarafından tüm DTÖ üyelerinin oybirliği ile atanmaktadır. Temyiz Organı üyeleri, dört yıllık dönem için atanmaktadırlar ve görev süreleri yalnızca bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.

Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nın 17(6). maddesi uyarınca Temyiz Organı’nın incelemesi, somut uyuşmazlığın çözümü için oluşturulmuş olan panel kararında ortaya konan hukuki sorunlar ve panel tarafından geliştirilen hukuki değerlendirmelerin yerindeliği ile sınırlı. Diğer bir ifade ile Temyiz Organı, uyuşmazlığın hukuki kapsamını genişletemez ya da uyuşmazlık hakkında yeni deliller toplayamaz. Kaldı ki Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nın 19(2). maddesi uyarınca DTÖ üyelerinin DTÖ anlaşmalarından kaynaklanan haklarını genişletecek veya daraltacak bir hukuki yorum yapma yetkisini de haiz değildir. Bu nedenle Temyiz Organı, panel tarafından ortaya konan hukuki çerçevede, panelin ulaştığı hukuki sonucun DTÖ anlaşmaları ile uyumluluğunu değerlendirmektedir.

(2) ABD Temyiz Organı’na Üye Atanmasını Neden Engelliyor?

1996 – 2018 yılları arasında Temyiz Organına giden 156 uyuşmazlığın 85’ine taraf (hem temyiz eden, hem de aleyhine temyiz edilen olarak) olan ABD[2], on yılı aşkın bir süredir Temyiz Organının çalışma esaslarını ve kararlarını sert bir şekilde eleştirmektedir. 2011’in başlarından beri bazı Temyiz Organı atamalarını veto eden ABD, 2011 yılının başlarında “rutin” olarak kabul edilen bir usul olan görev süresi uzatımını kendi adayı olan ve dünyanın önde gelen uluslararası ticaret hukukçularından biri olan Jennifer Hillman için sebep göstermeksizin reddetmiştir. Temyiz Organına karşı ABD’nin açtığı savaşın ilk ciddi adımı olarak yorumlanan bu vetonun ardından, 2016 yılında Obama yönetimi, Güney Kore’li üye Seung Wha Chang’ın görev süresi uzatımı kararını veto etmiştir. Bu veto kararının gerekçesi ise “Temyiz Organı üyeliğinin gereklerini yerine getirmemek” olarak açıklanmıştır.

2017 yılından beri Temyiz Organının çalışma esaslarına eleştirilerini sertleştiren ve DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm sisteminin temelden değişmesi gerektiğini vurgulayan ABD, Uyuşmazlık Çözüm Kurulu’nun Temyiz Organına yeni üye atama kararlarını düzenli bir şekilde veto etmektedir.

10 Aralık 2019 (Salı) tarihine gelindiğinde ABD’nin çabası nihayet meyvesini verdi ve DTÖ Temyiz Organı, karar yeter sayısını yitirerek yeni uyuşmazlıklar için kepenkleri indirmiş oldu. DTÖ’nün ana işlevlerinden birisi olan ve daha önce belirtildiği gibi uluslararası organizasyonlar içerisinde DTÖ’nün işlevini etkin bir şekilde yerine getirdiği yorumlarına sebep olan uyuşmazlık çözüm mekanizması bakımından “kilitleme (deadlock)” durumu yaratan bu stratejinin sebepler ne olabilir.

Konuyla ilgili çok sayıda yorum bulunmaktadır. ABD’nin sıklıkla dile getirdiği belki de en ciddi eleştiri, Temyiz Organının yetkisini aştığı yönünde. Bu durumun gerekçelerinden bir tanesi, Temyiz Organı üyelerinin uyuşmazlığın çözümüne odaklanmaktan ziyade, sorunlara odaklanıp DTÖ anlaşmaları çerçevesinde yeniden hukuk yaratmaya odaklanmaları. Bir diğer eleştiri, Temyiz Organı kararlarının kendi aralarında bağlayıcılığı olmamasına karşın, bağımsız ve somut olay özelinde değerlendirme yapılmaksızın içtihada bağlı kalarak karar verilmesine karşı yapılıyor.

ABD’nin şikayetçi olduğu konulardan birisi de Temyiz Organı kararlarının çoğunda somut uyuşmazlıkla ilgisi olmayan hukukî tespitlerin yapılması (obiter dicta). ABD, bu durumun DTÖ uyuşmazlıklarını olduğundan daha karmaşık gösterdiğini ve DTÖ üyelerini somut uyuşmazlığın ötesinde baskı altına alarak uyuşmazlık çözüm sürecinin amacının ötesine geçtiğinin altını çizmektedir.

İlaveten ABD, Temyiz Organı’nın karar verme süresinin Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’nda açıkça belirlenmiş olduğunu, Temyiz Organının kendi Çalışma Usulleri’ni yayınlamak suretiyle bu süreleri değiştiremeyeceğini; zira, böyle bir değişikliğin ancak DTÖ üyelerinin tamamının siyasi iradesi ile mümkün olabileceğini öne sürmektedir. Gerçekten de Temyiz Organının çoğu kararı, Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı’ndan belirlenen 90 günlük maksimum karar verme süresinden daha uzun bir sürede alınabilmektedir.

Temyiz Organının karar yeter sayısını yitirmesi sonucu, görev süresi bitmiş olan üyelerin halihazırda görmekte oldukları uyuşmazlıkları görmeye devam edip etmeyecekleri tartışma konusuydu. Zira, bu konu da ABD’nin sert eleştiri yönelttiği usuli meselelerden biriydi. Temyiz Organının kendi çıkardığı Çalışma Usulleri, görev süresi biten üyelerin, görev süresinin bitme tarihi itibarı ile görmekte oldukları uyuşmazlıklarda görev almaya devam edebileceklerini düzenlemektedir. ABD’ye göre, Temyiz Organının Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı altında belirlenmiş olan Temyiz Organı üyeliği görev süresini değiştirme/genişletme yetkisi bulunmamaktadır. Bu yetkinin, ancak tüm DTÖ üyelerinin yer aldığı Uyuşmazlık Çözüm Organı’nda kullanılabileceği savunulmaktadır.

(3) Temyiz Organının Karar Almak İçin Yeterli Üyeye Sahip Olmaması Ne İfade Ediyor?

Yukarıda da açıklandığı üzere, Temyiz Organı, DTÖ’nün uyuşmazlık çözüm mekanizmasının son halkası durumunda. Bu halkada hareket imkanının kalmaması, dolaylı olarak uyuşmazlık çözüm mekanizmasını işlevsiz kılıyor. Zira, panelden çıkan kararın aleyhine sonuç yarattığı bir taraf, temyiz yoluna başvurmak suretiyle sistemi tıkayabilir. Temyiz Organının karar alamadığı durumlara ilişkin zımnî ret veya bir başka organın yetkilendirilmesi gibi bir usul söz konusu olmadığı için DTÖ’nün bu hafta itibarı ile uzun zamandır beklenen krizi yaşamaya başladığını söyleyebiliriz.

DTÖ’nün genel müdürü Roberto Azevedo’nun son açıklamalarından anladığımız kadarıyla, en kısa süre içerisinde krizin çözümü için yoğun bir çalışma takvimi oluşturulacak ve uyuşmazlık çözüm mekanizmasına yönelik değişikliklere ilişkin çok taraflı diyaloglar başlayacak.

Bununla birlikte, gümrük vergilerini ve ticaret önlemlerini dış politikada yaptırım amaçlı kullanmayı gündeme getiren Trump yönetiminin DTÖ’nün sınırlayıcı kurallarından rahatsız olduğunu, bu nedenle de DTÖ’nün hareket kabiliyetini tekrar kazanmasının istenmediği de yapılan yorumlar arasında. Nitekim, yukarıda belirttiğimiz uluslararası organizasyonlarının güç odaklı yönetişim anlayışları, ABD’nin tek başına tüm DTÖ sistemini krize sokabilmesi ile perçinlenmiş görünüyor.

Çözümsüzlük halinin sürdürüleceği yönündeki yorumları destekleyecek ölçüde Avrupa Birliği’nin Çin’in de desteği ile uluslararası ticaret hukuku uyuşmazlıkları için alternatif çözüm mekanizmaları arayışı başlamıştı.

(4) Gündemdeki Potansiyel Çözüm Önerileri Nelerdir?

Gündemdeki ilk çözüm önerisi, hukukî metinlerin gözden geçirilip, Temyiz Organının yetki alanının daha net bir şekilde çizilmesi olarak karşımıza çıkıyor. Şunu belirtmek gerekir ki ABD’nin dile getirdiği esasa ve usule yönelik şikayetler, diğer birçok DTÖ üyesi tarafından da dile getirilen sorunları kapsıyor. Bu nedenle, söz konusu reformların gerçekleştirilmesi yönünde ortak irade oluşturulmasının beklendiği kadar zor olmayabileceği değerlendiriliyor.

Bununla birlikte ABD, bu yılın Ekim ayında yaptığı açıklama ile var olan kuralların devrimsel reformlarla değiştirilmesinden ziyade Uyuşmazlık Çözüm Mutabakatı metninin doğru yorumlanıp, genişletilmeden uygulanmasının ABD’nin endişelerini giderebileceğini ifade etmiştir.

Önerilerinden birisi, DTÖ’deki temyiz mekanizmasını tamamen ortadan kaldırmak. İlk olarak eski DTÖ genel müdürü Pascal Lamy tarafından ortaya atılan bu öneri, çok fazla DTÖ üyesi tarafından destek görmedi. Bununla birlikte, bazı DTÖ üyeleri, kendi aralarındaki uluslararası ticaret hukuku uyuşmazlıkları bakımından temyize gidilmeyeceğine ilişkin çift taraflı mutabakat metinleri (bilateral understandings) imzalamaya başladılar (Örn: Endonezya – Vietnam).

Krizin aşılabilmesi için var olan mekanizma içerisinde uygulanması gündemde olan bir diğer çözüm, Uyuşmazlık Çözüm Mutabaktı’nın 25. maddesinde düzenlenen tahkim yolunun, temyiz aşaması gibi kullanılmasıdır. Bu çözüm yolunun etkinlik kazanabilmesi için uyuşmazlık taraflarının açık irade beyanları ile tahkim kurulu kararına, Temyiz Organı’nın kararının hukukî etkisini bahşetmiş olmaları ve bu yönde bir anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir.

Benzer bir geçici çözüm önerisi olarak Kanada ve Avrupa Birliği, 2019 yılının Temmuz ayında, kendi aralarındaki uluslararası ticaret hukuku uyuşmazlıkları bakımından DTÖ nezdindeki temyiz yolunun kullanılmayacağını, bunun yerine eski Temyiz Organı üyelerinden oluşturulacak hakem heyetlerinin temyiz incelemesi yapacağını açıkladılar. 2019 yılının Ekim ayına gelindiğinde ise Avrupa Birliği ile Norveç arasında da Kanada modeliyle bire bir aynı geçici tahkim mekanizmasının kurulduğu açıklandı. Bu gelişmeyle birlikte, Avrupa Birliği’nin, işlevsiz kılınan Temyiz Organı’nın boşluğunu doldurmak üzere ikili anlaşmalarla bir tahkim ağı kurmaya çalıştığı yorumları su yüzüne çıkmaya başladı.

Uluslararası ticaret hukuku tarihinin en büyük krizlerinden biri olarak görülen DTÖ Temyiz Organı Krizi’nin nasıl sonlandırılacağı, uluslararası ilişkilerde müzakereyi öne koyan liberal teorinin geçerliliğini ne kadar sürdürdüğünü, DTÖ ve DTÖ uyuşmazlık çözüm mekanizmasında ne gibi değişikliklere yol açacağını hep birlikte göreceğiz.


[1] Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes – Dispute Settlement Understanding.

[2] Detaylı içerik için: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_reports_e.htm

Devlet Teşviki Alıyorsanız Aman Dikkat! Yağmurdan Kaçarken Doluya Tutulmayın…

Rekabet ve regülasyon bloğumuzda uzun senelerdir uluslararası ticaretin regülasyonuna dair hem ülkemizde hem de dünyada yaşanan gelişmeleri sizlere aktarıyoruz. Sizin de gözlemlediğiniz üzere son dönemlerde yazılarımız aralıkları dünyada her gün yaşanan gelişmeler nedeniyle sıklaşmaya başladı. Tarihin hiçbir noktasında uluslararası ticaret kurallarının bu denli tartışıldığı ve ihlal edildiği bir dönem olmadığını değerlendiriyoruz. Özellikle Çin’in dünyadaki ticaret taşlarını yerinden oynatması, Donald Trump’ın ABD başkanlığına seçilmesi, Brexit ve her gün imzalanan serbest ticaret anlaşmaları gibi birçok sebeple dünya ticaretinin dinamikleri esaslı olarak değişiyor. Öte yandan, uluslararası ticaret kurallarının yerindeliği ve işlevselliği ise her geçen gün tartışma konusu oluyor. Ülkemiz ise şu an uluslararası arenada hiç olmadığı kadar aktif durumda. Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde hâlihazırda Türkiye’nin tarafı olduğu altı uyuşmazlık bulunmakta ve 1995 yılından bugüne kadar toplam sayının 17 olduğu düşünülecek olursa dünya ticaretindeki uyuşmazlıkların ne denli arttığı gözlemlenebilecektir[1].

Dünyadaki tüm bu gelişmeler ışığında ülkemizin ve ülkemizde faaliyet gösteren şirketlerin ilerleyen dönemde hiç olmadığı kadar etkileneceğini öngörmekteyiz. Öte yandan, ülkemizde uluslararası ticaret kurallarının bilincinin yüksek olmadığını gözlemliyoruz. Bir başka deyişle, birçok kişinin haberlerde okudukları ekstra gümrük vergilerinin bir şirketin talebi üzerine geldiğini ya da DTÖ nezdinde açılan davaların kendi şirketlerinin operasyonlarını ciddi şekilde etkileyeceğinin tam olarak bilincinde olmadığı düşünüyoruz. Tam da bu sebeple uluslararası ticaret hukukunu enine boyuna ele alacak yeni bir yazı dizisi başlatma kararı aldık.  Bu kapsamda, ilk olarak şirketlerin doğrudan taraf olup, şikâyet dilekçeleri yazarak soruşturma açılmasını sağlayabilecekleri ya da kendilerine karşı açılan soruşturmalarda savunma yapabilecekleri ticaret politikası savunma araçlarına değineceğiz. Daha sonra ise DTÖ’nün temel taşlarını ve anlaşmalarını ele alacağız. Bu kapsamda, ilkyazımızda şirketlerin operasyonları doğrudan etkileyen devlet teşviklerini ele alacağız. Bir sonraki yazılarımız ise damping ve korunma önlemleri…

Teşvikler ve Telafi Edici Vergiler

Ülkemiz de dahil olmak üzere dünya üzerinde tüm devletler kamu politikaları ışığında çeşitli sektörlerin gelişmesi için fonlar yaratmakta, vergi kesintileri sağlamakla ve şirketlere doğrudan ya da dolaylı olarak kaynak aktarmaktadır. Elbette her egemen devlet kendi kamu politikasını kendisi belirleyecektir fakat DTÖ üyesi devletler bu egemenliklerini altına imza attıkları Teşvikler ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies And Countervailing Measures “ASCM”) kısıtlamalar getirmektedir. ASCM temel olarak DTÖ üyelerinin kendi kaynaklarını şirketlere aktararak ticaret dinamiklerine zarar vermelerini önlemek amacıyla oluşturulmuştur. ASCM esasında kaynağını Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması’nın  (General Agreement on Tariffs and Trade 1994 “GATT”) XVI. maddesinin ve Tokyo Teşvikler Yasası ile getirilen kuralları geliştirmekte ve güçlendirmektedir. Bu kapsamda, ASCM’in getirdiği düzenlemeleri ortaya koymak adına bölüm altında sırasıyla teşvik türlerine, yasaklama türlerine, telafi edici vergilere ve son olarak ise Türkiye’deki uygulamaya değinilecektir.

Teşvik Nedir?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, birçok DTÖ anlaşmasında tanımlar çok geniş yapılmakta devletlerin anlaşmaları ihlal etmek adına yaratacakları yaratıcı çözümlerin önüne geçilmek hedeflenmektedir. Fakat, uluslararası ticaret camiasında en çok müzakereye konu olmuş ASCM kapsamında hangi durumlarda teşvik olacağı çok net bir şekilde ortaya koyulmuş durumdadır. Fakat teşviklerin hangi durum altında var olacağına geçmeden önce bir hususu belirtmekte yarar görüyoruz. ASCM altında bir DTÖ üyesi tarafından teşvik sağlandığı belirlense bile söz konusu durum altında teşvik ihlal olarak değerlendirilmeyebilir. İlerleyen bölümlerde de bahsedileceği üzere teşviklerin ihlal teşkil etmesi için çeşitli koşulların varlığı aranmaktadır. Bir başka deyişle, metodolojik olarak analiz öncelikle teşvikin olup olmadığı üzerine odaklanmakta daha sonra ise teşvikin ihlal oluşturup oluşturmadığının değerlendirmesi yapılmaktadır.

Teşviklere geçmek gerekirse, ASCM’in 1. maddesi üç hususun bulunması halinde teşvikin var olduğu kabul etmektedir. Bu kapsamda;

  • Devlet ya da kamu otoriteleri tarafından,
  • Bir finansal katkı veriliyor ve
  • fayda sağlanıyor ise teşvik ortaya çıkmaktadır.

Bu kapsamda ilk olarak değerlendirilmesi gereken husus devletin ya da kamu erkinin varlığıdır. Şayet finansal katkının özel şahıslar tarafından veriliyor olması ASCM kapsamında bir teşvik teşkil etmeyecektir. Elbette teşvikler her zaman doğrudan devletler tarafından verilmemekte ve devlet tarafından kontrol edilen yapılar tarafından da verilmektedir. DTÖ temyiz organı kararlarında ise bu husus kamu gücünün bahse konu kamu kuruluşuna devredilip devredilmediğine bakılarak analiz edilmektedir[2]. Fakat söz konusu kamu gücünün doğrudan kullanıyor olması da aranmaktadır. Örneğin Türkiye’nin son dönemde taraf olduğu OYAK, Erdemir ve İsdemir’i konu alan panel kararında, OYAK’ın yönetim kurulu üyelerinin devlet tarafından atanıyor olmasının Erdemir ve İsdemir’e OYAK tarafından sağlanan imkânların kamu otoritesi tarafında verildiği anlamına gelmediği değerlendirilmiştir[3].

İkinci olarak değerlendirilmesi gereken husus ise finansal bir katkının var olup olmadığıdır. Bu noktada belirtmek gerekir ki ASCM altında finansal katkı çeşitleri sınırlı sayıda sayılmaktadır. Bu doğrultuda finansal katkı:

  • Kamu uygulamaları aracılığı ile doğrudan fon aktarımı (hibeler, krediler sermaye aktarımı), doğrudan fon aktarma potansiyeli veya borç üstlenmeler (kredi kefaleti);
  • Devlet tarafından alınması gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması (vergi indirimleri);
  • Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması;
  • Devlet tarafından fon mekanizmasına ödeme yapılması ya da yukarıda yer alan katkıların yapılması adına hayatın olağan koşulları içerisinde söz konusu faaliyetleri gerçekleştirmeyecek özel bir kuruluşun görevlendirilmesi
  • GATT 1994’ün XVI. maddesi kapsamında herhangi bir gelir ya da fiyat desteği sağlanmasıdır.

Bu kapsamda, her bir hususa ilişkin unsurları ayrı ayrı değerlendirmekte fayda görüyoruz. Öncelikle belirtmek gerekir ki fon aktarımı sadece “para” anlamına gelmemekte ayrıca genel anlamda diğer finansal kaynakların aktarılması anlamına gelmektedir[4]. Örneğin, Temyiz Organı tarafından Avrupa Topluluğu’nun KfW bankasının elinde bulunan Deutsche Airbus’un paylarını Alman hava araçları üreticisi olan MBB’ye aktarmasını fon aktarımı olarak değerlendirmiştir[5].

Potansiyel fon aktarımı ise bekleneceği EC- Large Civil Aircraft Panel’i tarafından üzere kredi alan kişinin borcunu ödeyememesi durumunda devletin borcu üstlenmek adına hukuken bağlayıcı bir ilişki içerisine girmek olarak tanımlanmıştır[6].

Devlet tarafından alınması gereken bir gelirden vazgeçilmesi veya toplanmaması ise daha çok vergi mevzuatından kaynaklanan istisnalardan kaynaklanmaktadır. US – FSC uyuşmazlığında Temyiz Organı tarafından her ne kadar pratikte devletler tarafından tüm gelirlerin vergilendirilebileceği kabul edilse de bir vergi düzenlemesinin teşvik olarak kabul edilebilmesi için o düzenleme olmasaydı ödenecek verginin daha farklı olacak olmasıdır[7]. Bahse konu uyuşmazlıkta Amerika’dan yurtdışına satış yapan Amerikan menşeili şirketler ile yabancı menşeili şirketlerin yurtdışındaki satışlardan elde ettikleri satışların farklı vergilere tabi tutulması Temyiz Organı tarafında bir teşvik olarak değerlendirilmiştir.

Devlet tarafından genel altyapı haricinde mal veya hizmet sağlanması veya mal satın alınması da finansal katkılar içerisinde sayılmaktadır.  Her ne kadar metnin lafzı devlet tarafından hizmet satın alınmasını içermese de US – Large Civil Aircraft (ikinci şikayet) uyuşmazlığında Temyiz Organı tam anlamıyla hizmet satın alma olarak tanımlanan faaliyetlerin ASCM’nin kapsamında olduğunu belirtmiştir[8].

Son olarak ise özel kuruluşlara söz konusu teşvikleri sağlamanın dikte edilmesinin önüne geçilmek üzere getirilmiş düzenleme ile ASCM’nin hükümlerinin etkisiz kılınmasını önüne geçilmek istenmiştir[9].

Yukarıda da belirtildiği üzere devlet ya da kamu kuruluşları tarafından sağlanan bir finansal katkının yanında bu katkının alıcıya fayda sağlaması gerekmektedir. Bu noktada finansal katkı zaten fayda sağlamaz mı diye bir soru gelebilir. Farz edelim ki bir şirket devlet bankasından bir kredi çekiyor. Kredinin şirket adına finansal bir katkı olduğu ortadadır öte yandan fayda sağlayıp sağlamadığının analizi olağan piyasa koşullarında o şirketin söz konusu faiz oranından kredi alıp almayacağına bağlıdır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft Paneli de aynı doğrultuda faydayı finansal katkının alıcıya piyasada bulunan koşullardan daha avantajlı olarak sağlanması olarak tanımlamaktadır[10]. Elbette bu katkının fayda sağlayıp sağlamadığı rekabet hukukunda olduğu gibi ilgili pazar içerisindeki dinamiklerle değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak yukarıda yer alan tüm şartların var olması halinde ise bir devlet teşvikinin varlığından söz edilebilecektir. Öte yandan, teşvikler ASCM altında ağırlıklarına ve sonuçlarına göre 3 ana ayrıma tabi tutulmaktadır. Anlaşmanın II. bölümü altında yasak teşvikler (kırmızı), III. bölümü altında dava edilebilir teşvikler (sarı) ve IV. bölümü altında ise dava edilemez teşvikler (yeşil) yer almaktadır. Genellikle trafik ışığı analojisi ile anılan bu sistematik uyarınca belirli çeşit teşviklerin uluslararası ticareti daha kısıtlayıcı olarak değerlendirmiş ve farklı kurallara tabi tutmuştur.

Yasak Teşvikler

ASCM’nin 3. maddesinde tanımlandığı üzere temel olarak iki çeşit teşvikin her ne surette olursa olsun verilmesi yasaklanmaktadır. Bir başka deyişle, yasak teşvikler per se kısıtlamalardır ve dava edilebilir teşviklerde belirtileceği üzere spesifik ya da olumsuz etki yaratması aranmamaktadır[11]. Bu kapsamda yasak teşvikler;

  • Açıkça ya da fiili olarak alıcının ihracat yapması şartıyla verilen teşvikler (“ihracat teşvikleri”),
  • İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ile verilen teşviklerdir.

İlk olarak ihracat teşviklerine değinmek gerekir ise ASCM hâlihazırda üye devletlere kılavuzluk sağlaması adına birinci ekinde ihracat teşviklerini örnekleyen bir liste sunmaktadır. Bu kapsamda; ihracat performansına dayalı olarak şirketlere devlet tarafından teşvik verilmesi; ihracat yapılması durumunda şirketleri ödemesi gereken doğrudan vergilerde indirim yapılması; ihraç edilmek üzere üretilen malın üretiminde kullanılan ithal ürünlere vergi indirimi sağlanması; ihracat yapılması şartı ile düşük faizli krediler gibi birçok örnek sayılmaktadır[12]. Uygulamada çoğu zaman açıkça ihracat performansına bağlı olarak verilen teşviklerin tespit edilmesi kolay olacaktır. Nitekim, teşvikin sağlandığı belgeler, dayanak mevzuat bu şartları içeren hükümler içerecektir. Öte yandan teşvikin fiili olarak ihracat performansına bağlı verilmiş olmasını belirlemek her zaman kolay olmayacaktır. Bu kapsamda, Canada – Aircraft’ta Temyiz Organı bu değerlendirmenin teşviki alan tarafın ihracat yapmıyor olmasaydı da bu teşviki alıp almayacağının değerlendirmesi ile ortaya çıkabileceği belirtilmektedir[13].

İthal ürün yerine yerli ürün kullanma zorunluluğu ise herhangi bir ürünün yapımında kullanılacak ürünü, malzemeyi ya da hammaddeyi kapsamaktadır. Bu kapsamda esas olan yerel ürün kullanımının teşvik dolayısı ile artması değil bilhassa teşvikin alınması için yerli ürünlerin kullanılması gerekmesidir[14].

Şayet herhangi bir DTÖ üyesi tarafından ihracat ya da yerli ürün kullanma zorunluluğu içeren bir teşvik verilmesi durumunda söz konusu teşvik başka hiçbir değerlendirme yapılmaksızın ASCM’e aykırı olarak değerlendirebilecektir. Fakat aşağıda belirtilecek olan dava edilebilir sübvansiyonlar için aynı durumdan söz etmek mümkün değildir. Bu durum esasen DTÖ üyesi devletlere uluslararası ticaret dengelerini değiştirmemek şartı ile kamu kaynaklarını belirli şartlarda halkları için kullanabilmelerine imkân yaratmak içindir.

Dava Edilebilir Teşvikler

Bir teşvikin dava edilebilir olabilmesi için öncelikle ASCM’nin 2. maddesi altında düzenlendiği üzere bir şirkete veya endüstriye ya da bunların gruplarına özel (spesifik) olarak tanınması gerekmektedir. Herhangi bir teşvikin temel olarak spesifik kabul edilmesi için; belirli şirketlerin teşvike erişiminin kısıtlanması, sadece belirli şirketlerin teşvike erişim sağlayabilmesi, belirli bir coğrafi bölgedeki şirketlere tanınmış olması gibi durumların gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısı ile temel olarak teşvikin spesifik olması sadece belirli kişilerin erişimine açılmış olup olmadığı ile alakalıdır[15]

Spesifik olan bir teşvik ise ASCM’nin 5. maddesi altında diğer DTÖ üyelerinin hakları üzerinde olumsuz etki yaratıyor ise ya da 6. madde altında haklarına ciddi etki altına alıyor ise dava edilebilecektir. Bu kapsamda bir teşvikin üç suretle olumsuz etki yaratması mümkündür:

  • Yerli endüstriye zarar vermesi,
  • GATT 1994 altında doğan hakları ortadan kaldırması ya da zarara uğratması,
  • Ciddi etki altına almasıdır.

Bu kapsamda, ilk olarak belirtmek gerekir ki herhangi bir teşvikin bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermesi ancak teşvik ile zarar arasındaki illiyet bağının kurulması durumunda mümkün olacaktır. Kaldı ki EC and certain member States – Large Civil Aircraft uyuşmazlığında Panel’in de belirttiği üzere, zarar ile teşvik arasında kurulacak illiyet bağı teşviki telafi edici vergilerin oranının belirlenmesinde önemli rol oynayacaktır[16]. Bir diğer husus olan GATT 1994 altında doğan hakların ortadan kalkması ya da zarara uğraması ise temel olarak GATT’in XXIII. maddesi ve Uyuşmazlıkların Çözümünün Anlayışına ilişkin Anlaşma’nın (Agreement on Dispute Settlement Understanding “DSU”) 3.8. maddesi kapsamında ortaya çıkmaktadır. Şayet teşvikin herhangi bir şekilde yerli endüstriye zarar vermeden bir DTÖ üyesinin haklarını ortadan kaldırması veya zarara uğratması durumunda zarar gören tarafın bu durumu ortaya koyması gerekecektir[17]. Örneğin, GATT’in II. maddesi altında DTÖ üyeleri tarafından geçilmeyeceği taahhüt edilen gümrük tarifesi baremlerinin geçilmesi bu kapsamda değerlendirebilecektir. Ciddi etki altına almak ise Korea – Commercial Vessels Paneli tarafından herhangi bir DTÖ üyesinin yerli endüstrisine zarar vermese de ticari çıkarlarını olumsuz etkilemesi olarak değerlendirilmiştir[18].

Yukarıda belirtildiği üzere son teşvik çeşidi dava edilemez teşviklerdir ve ASCM’in 8. maddesinde düzenlenmektedir. Öte yandan, ASCM’nin 31. maddesi uyarınca 31 Aralık 1999 tarihinde söz konusu hükmün yürürlük süresi dolmuştur. ASCM müzakereleri sırasında bu hükmün daha sonradan tartışılması öngörülmüştür fakat 2000 yılından bu yana herhangi bir değişiklik konusunda karar birliğine varılamamıştır. Söz konusu hüküm temel olarak ekonomik olarak geri kalmış bölgelere yatırım yapılması, çevreci üretim sistemine geçmek isteyen şirketlere teşvikleri ASCM kapsamında hukuka uygun hale getirmekteydi.

Telafi Edici Vergiler

Telafi edici vergiler ise yukarıda belirtilen ve ASCM altında hukuka aykırı kabul edilecek şekilde devlet tarafından sağlanan tüm teşviklere uygulanabilmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ASCM, telafi edici vergilerin olabildiğince şeffaf şekilde getirilebilmesi için bir dizi prosedür ve süre getirmektedir. Aşağıda değinildiği üzere, ülkemiz mevzuatı da küçük değişiklikler olmakla beraber aynı usul kurallarını öngörmektedir. ASCM kapsamında ise telafi edici vergiler V bölüm kapsamında yürürlüğe konmaktadır.

Temel olarak telafi edici vergilerin miktarı alıcıya soruşturma dönemi olarak belirlenen dönemde bir başka DTÖ üyesi tarafından sağlandığı tespit edilen fayda üzerinden hesaplanır. Söz konusu faydanın miktarı ASCM’in 14. maddesi kapsamında hesaplanmaktadır. Temel olarak faydanın hesaplanmasında sübvansiyon miktarı soruşturma yürüten DTÖ üyesine ihraç edilen teşvikli malın birim fiyatı başına hesaplanmaktadır. Elbette bu durum her zaman mümkün olamamaktadır. Örneğin teşvikin devlet tarafından herhangi bir şirkete varlık transferi olarak gerçekleştirilmesi durumunda söz konusu varlıkla ilgili üretim dalında geçerli normal amortisman süresinin teşvikin faydasını hesaplamada dikkate alınmaktadır. Bu sebeple, her olay özelinde teşvikin sağladığı faydanın objektif bir şekilde hesaplanması gerekmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler cezalandırıcı değil adı üzerinde zararı telafi edicidir. Dolayısı ile herhangi bir şirketin kendisine sağlanan teşviklerden daha fazlaya tekabül edecek bir telafi edici vergiye tabi tutulması ASCM’yi temelde amaçladığı ticari liberalleştirme gayesinde uzaklaştıracaktır.

Zararın tespit edilmesinde ise ASCM’in 15. maddesi damping süreçlerindekine çok benzer kurallar ortaya koymaktadır. Teşvik nedeniyle oluşacak zarar tespitinin temel olarak (i) İlk olarak teşvikli ithal edilen ürünlerin miktarı ve söz konusu ürünlerin yerel piyasa tarafından üretilen benzer ürünlerin fiyatına etkisi, (ii) söz konusu ithal ürünlerin yerli üreticiler üzerindeki etkisinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Şayet bu değerlendirmelerin sonucunda bir zarar tespit edilememesi durumunda zaten verilen teşvik yukarıda da belirtilen ASCM’in 5. maddesi kapsamındaki şartları da sağlamayacağında dava edilebilir nitelikte olmayacaktır.

Türk Mevzuatı

Türkiye, DTÖ’nün kurucu üyelerinden biri olarak uluslararası ticaret arenasında her zaman aktif tutum takınmıştır. Bu kapsamda gerek ticaret politikası savunma araçları olsun gerekse de uluslararası ticaret anlaşmaları olsun ülkemizdeki yerel üreticileri korumak ve ticaret hacimlerini arttırabilmek adına çeşitli girişimlerde bulunmaktadır. Ülkemiz mevzuatında ticaret politikası savunma araçları 3577 sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Kanun’u (“Kanun”) kapsamında yürütülmektedir. 30.10.1999 tarihinde yayınlanan İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) ise uygulamaya ilişkin esasları koymaktadır. Yönetmelik her ne kadar damping ve teşviklere ilişkin süreçleri ortak bir dille kaleme alsa da hükümleri incelendiğinde birçok hükmün ASCM ile paralellik arz ettiği gözlemlenmektedir. Bu durumun temel olarak Türkiye’nin zaten ASCM altında yer alan uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olmasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple söz konusu kurallar DTÖ üyelerinin birçoğunun iç hukukuna aynı şekilde geçirilmiştir. Farklılaşan hükümler ise ASCM altında telafi edici vergileri yürürlüğe koymak adına getirilen kuralların güçlendirilmesi niteliğindedir. Örneğin, ASCM’de bulunmamakla birlikte Yönetmelik’in 20. maddesi uyarınca şirketlerin ithalatta haksız rekabet soruşturması açılmasını talep edebilmesi için Türkiye’de ilgili ürüne ilişkin üretimin en az %25’ini gerçekleştiriyor olması gerekmektedir. Bir başka örnek vermek gerekirse, ASCM’de öngörülmemesine rağmen Avrupa Birliği mevzuatı herhangi bir telafi edici verginin uygulamaya konulması için kamu yararı aramaktadır. Dolayısı ile küçük değişiklikler olmakla birlikte soruşturma süreçleri ve ulusal mevzuatlar dünyanın birçok yerinde birbiri ile paralellik arz etmektedir.

Sonuç olarak, şirketler her ne kadar devletlerden aldığı teşvikler ile üretimlerini, ihracatlarını ve dolayısı ile kazançlarını arttırmakta olsalar da madalyonun bir de diğer yüzü bulunmaktadır. Şayet şirketler tarafından alınan teşvikler üretilen malların ihraç edildiği ülkelerde ekstra gümrük vergisi uygulanmasına sebebiyet vermekte ve bu durumda normal şartlardan daha dezavantajlı sonuçlara yol açabilmektedir. Nitekim, telafi edici vergiler her ne kadar zararı önlemeye yönelik ve elde edilen teşvikin etkilerini yok etmeye yönelik olsa da ihraç edilen piyasalara teşvik alan şirketlerin kısa süre de olsa ciddi rekabet kaybı yaşamalarını sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda, şirketlerin faaliyet gösterdikleri ülkede teşvik almış olsalar bile diğer ülkelerde haklarını korumak adına soruşturmalara iştirak etmeleri önem arz etmektedir. Nitekim, soruşturmalara iştirak etmek ve soruşturma heyeti ile gerekli verileri paylaşmak çoğu zaman uygulanacak ekstra gümrük vergisinin oranını azaltmakta ya da tamamen uygulanmasının önüne geçmektedir.

Tüm bu sebeplerle, şirketlerin faaliyet gösterdikleri alanlarda daha da önemli yurtdışına ihraç ettikleri ürünlere karşı diğer ülkelerde açılan soruşturmaları dikkatle takip etmesi ve aktif tutum içerisinde olması gerekmektedir. Elbette bu kapsamda öncelikle şirketlerin haklarının neler olduğunu ve bu hakları nasıl savunabileceğini etraflıca kavraması gerekmektedir. Bu kapsamda yazımızı bu kısma kadar okuyan kişilerin devlet teşvikleri kapsamında risk oluşturabilecek durumları tespit edebilecek bilgiye ulaşacağını düşünüyoruz. Fakat her zaman işin ehline danışmakta fayda var!


[1] https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm Son erişim tarihi 11 Kasım 2019.

[2] Temyiz Organı Raporu, US – Anti-Dumping and Countervailing Duties (China), para. 317-318

[3] Panel Raporu, US – Pipes and Tubes (Turkey), para. 7.39

[4] Temyiz Organı Raporu, Japan – DRAMs (Korea), para. 250.

[5] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.1291.

[6] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.302, 7.304, and 7.1495

[7] Temyiz Organı Raporu, US – FSC, paras. 90-91.

[8] Temyiz Organı Raporu, US – Large Civil Aircraft (2nd complaint), para. 619.

[9] Temyiz Organı Raporu, US – Countervailing Duty Investigation on DRAMs, para.113

[10] Panel Raporu, Canada – Aircraft, para. 9.112.

[11] Temyiz Organı Raporu, US – Tax Incentives, para. 5.6.

[12] Daha fazla örnek için ASCM’nin 1. ekine bakabilirsiniz.

[13] Temyiz Organı Raporu, Canada – Aircraft, para. 171

[14] Temyiz Organı Raporu, US – Tax Incentives, para. 5.18.

[15] Temyiz Organı Raporu, US – Countervailing Measures (China), para. 4.169.

[16] Panel Raporu, EC and certain member States – Large Civil Aircraft, para. 7.2068, 7.2080.

[17] Panel Raporu, US – Offset Act (Byrd Amendment), para. 7.118-119

[18] Panel Raporu, Korea – Commercial Vessels, para. 7.578.

Avrupa Birliği ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Neler Oluyor: Airbus Davası Ekseninde Gümrük Düzenlemeleri ve Uluslararası Ticaretin Seyri

Son zamanlarda uluslararası ticaret yazılarımızda bir ilk, en yüksek, en uzun gibi ifadeleri çok kez okumaya başladınız. Ticaret savaşlarının geldiği bu noktada söz konusu ifadelerin uzun süre daha yazılarımızı süsleyeceğini söylemenin yanlış olmayacağı düşüncesindeyiz. Bu yazımızda ise Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) nezdinde düzenlenen bir tahkim yargılamasından kazanılan en yüksek miktar ile huzurunuzdayız.

2 Ekim 2019 tarihinde 2004 yılından bu yana Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) ve Avrupa Birliği (“AB”) arasında sürmekte olan Airbus davalarının[1] sonuna gelindi. Tahkim kararı konu hakkında verilmiş beşinci karar niteliğinde.

Uyuşmazlığın Geçmişi

İlk iki karar davanın esasına ilişkin olup Avrupa Birliği üyesi Almanya, Fransa, Birleşik Krallık ve İspanya’nın Airbus SAS ve Airbus LCA’ye (“Airbus”) verdiği devlet teşviklerinin Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması (General Agreement on Tariffs and TradeGATT”) ve Sübvansiyonlar ve Telafi Edici Önlemler Anlaşması (Agreement on Subsidies and Countervailing MeasuresSCM”) ile uyumlu olup olmadığını incelemekte. 2010 yılında yayınlanan ilk panel kararında Panel, yaklaşık 40 yıl boyunca dört devlet tarafından Airbus’a A300 modelinden A380 modeline kadar birçok uçağın üretilmesi, geliştirilmesi için 300’ün üzerinde teşvik verildiğini tespit edilmiş olup Airbus’ın söz konusu teşvikler olmadan ayakta kalamayacağı tespit etmiştir. Ayrıca, söz konusu teşvikler aracılığı ile 2001 ile 2006 arasında Airbus’ın Boeing’e karşı rekabetçi güç kazandığı belirlenmiş ve başta Avusturalya, Brezilya, Çin, Tayvan, Kore Cumhuriyet, Meksika ve Singapur’a satılan uçakların teşviklerden ciddi şekilde etkilendiği tespit edilmiştir. Panel kararı 21 Temmuz 2010 tarihinde hem AB hem de ABD tarafından temyize götürüldüğünde ise Temyiz Organı benzer yönde tespitlerde bulunarak Uyuşmazlıklar Çözümü Organı’na (Dispute Settlement BodyDSB”) AB’nin teşviklerini DTÖ kuralları ile uyumlu hala getirmesi için tavsiyede bulundu.

Bu noktada DTÖ kurallarının ve uyuşmazlık çözümlerinin bağlayıcılığı konusunda bir parantez açmakta fayda görüyoruz. Fark ettiğiniz üzere, Panel ve Temyiz Organı üye devletler hakkında hüküm kurmamakta, sadece uygulamalarının GATT ve diğer anlaşmalarla uyumlu olup olmadığını inceleyerek tavsiyelerde bulunmaktadır. DSB ise kararın kabul edilmemesine karşı bir oy birliği olmaması (negative consensus) durumda kararı kabul ederek tarafların karara uyması gerektiğini ilan etmektedir. Tarafların kararlara uymaması ya da gereğini tam olarak yerine getirmemesi durumunda ise DTÖ anlaşmalarının bir nevi usul kurallarını düzenleyen Uyuşmazlıkların Çözümü Anlaşması’nın (Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes DSU”) 21. maddesinin 5. fıkrasına uyarınca taraflar esasa ilişkin kararın nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin yeni bir uyuşmazlık başlatabilmektedir.

Airbus uyuşmazlığı da DSU 21.5 sürecin geçen bir başka uyuşmazlık oldu. Bu doğrultuda AB’nin alınan kararla uyumlu davranıp davranmadığını inceleyen Temyiz Organı, AB’nin tek koridorlu olan ve Boeing’in 737 uçakları ile rekabet içerisinde olan A320 uçağına verdiği teşvikleri gerekli zaman içerisinde sonlandırdığını öte yandan çift koridorlu uçaklara sağladığı teşvikleri hala sürdürdüğünü ve söz konusu teşviklerin ABD’nin çıkarlarını olumsuz etkilemeye devam ettiğini tespit etmiştir.

Tahkim Kararı

AB’nin DTÖ kurallarının ihlal ettiğini ve yargılamalar sonucunda teşviklerinin GATT ve SCM anlaşmaları ile uyumlu hale getirmediği tespit edildikten sonra ise ABD elinde kalan son kozunu oynayarak daha önceden başlatılmış olan DSU madde 22 altında açılmış yargılamanın sonuçlandırılmasını talep etti. Söz konusu hüküm uyarınca yapılan yargılamalarda DTÖ üyesi devletlerin daha önce verilmiş olan kesinleşmiş karar uymaması durumunda diğer DTÖ üyesi devlete gümrük vergilerini hukuka uygun bir şekilde arttırma yetkisi tanınmaktadır.

Bu blog yazımıza da konu olduğu üzere DSU madde 22 yargılaması uyarınca gerçekleştirilen yargılama sonucunda hakem heyeti, AB’nin Airbus’a sağladığı teşviklerin etkisini ortadan kaldırmak üzere ABD’ye yıllık yaklaşık 7.5 milyar Dolar ek gümrük vergisi uygulama hakkı tanıdı. Kararın uyuşmazlıkların nihai sonucu niteliğinde olduğu için bir başka temyiz yargılaması olmayacak ve ABD tarafından yapılan açıklamada 18 Ekim itibari ile AB’den gelen ürünlere uygulanacak olan gümrük vergilerinin yükseltilmesi planlanıyor[2].

Gümrük vergisi uygulanması planlanan sektörlerin başında sizin de tahmin edeceğiniz üzere havacılık sektörü geliyor[3]. Bu kapsamda, ABD her ne kadar gümrük vergilerini %100 oranında arttırmaya yetkili olsa da ilk safhada havacılık sektöründe kullanılan bazı ürünlere uygulanan gümrük vergileri %25 oranında arttırılacak. Havacılık sektöründen sonra ek gümrük vergisi getirilmesi planlanan sektör ise şaşırtıcı şekilde birtakım gıda ürünleri. Bu ürünler arasında; İskoç viskileri, Fransız peynirleri, İtalyan şarapları gibi tüm dünyanın damağında tat bırakan ürünler de yer alıyor.

Madalyonun Ters Yüzü Boeing

Elbette havacılık sektöründe teşvik alan tek şirket Airbus değil. DTÖ yargılamalarına[4] konu olmuş bir başka teşvik ise ABD’nin Boeing’e sağladığı teşvikler ve söz konusu yargılama 5 Haziran 2019 tarihinden beri DSU 22 aşamasında. Dolayısı ile ufukta Boeing’e verilen teşvikler sebebiyle ABD menşeili ürünlere ek vergiler gözükmekte.

ABD’nin açıklamalarına karşı AB tarafından yapılan açıklamada AB’nin ek gümrük vergisi uygulama hakkı elde etmesinden birkaç ay uzaklıkta olduğu ve her iki devletin ticaret engellerini arttırmasının hiçbir tarafa fayda sağlamayacağı belirtildi. Bu kapsamda, AB dünya üzerindeki en karmaşık sektörlerden biri olan havacılık sektörünün düzenlenmesi için ABD ile başarısız görüşmeler gerçekleştirdiğini fakat kapısının her zaman açık olduğunu satır aralarına ekledi. Öte yandan, ABD’nin ek gümrük vergilerini uygulaması durumunda AB’nin de aynı şekilde cevap vermekten başka seçeneği olmayacağının da altını çizdi.

Sonuç olarak, Airbus’a verilen teşvikler 18 Ekim itibari ile ABD’de mukim viski, şarap ve peynir severleri ciddi şekilde etkilemeye başladı. Yakın zamanda ise AB’de yaşayan kişilerin birçok Amerikan menşeili ürünü daha yüksek fiyatlarla alacağını bugünden öngörebiliyoruz. ABD’de yaşıyorsanız buzdolabınızı şimdiden Fransız peynirleri ile doldurmayı değerlendirebilirsiniz.


[1] DS316: European Communities and Certain member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft

[2] https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/october/us-wins-75-billion-award-airbus Son erişim tarihi 17.10.2019

[3]https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/Notice_of_Determination_and_Action_Pursuant_to_Section_301-Large_Civil_Aircraft_Dispute.pdf Son erişim tarihi 17.10.2019

[4] DS353: United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complaint

Rekabet Hukukunun Kalbi Burada Atıyor!

Önümüzdeki kasım ayında Doç. Dr. Kerem Cem Sanlı tarafından düzenlenen İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Sertifika Programının dokuzuncusu gerçekleştirilecek. Program Türkiye’de rekabet hukuku üzerine çalışma yapan akademisyenler ve avukatları rekabet hukukuna ilgi duyanlar ile bir araya getiriyor. Yedi hafta boyunca alanında uzman kişiler rekabet hukukunun farklı yönlerini ele alıyor ve dinleyicileri ufuk açıcı tartışmaların içerisine çekiyor.

Her yıl olduğu gibi bu sene de Balcıoğlu Selçuk Akman Keki Avukatlık Ortaklığı (“BASEAK”) olarak program içerisinde yerimizi aldık. İlk hafta ekibimizin ekonomistlerinden Bahçeşehir Üniversitesi İktisadi, İdari ve Sosyal Bilimler Fakültesi öğretim üyesi Doç. Dr. Emin Köksal, hukuk ve ekonomiyi harmanlayan antitröst ekonomisi sunumu ile programın açılışını gerçekleştirecek. Dördüncü haftada ise, BASEAK rekabet ve regülasyon ekibinin lideri Av. Şahin Ardıyok Rekabet Kurumu’nda ve özel sektörde elde ettiği tecrübeler ışığında yıkıcı fiyatlandırma, fiyat sıkıştırması ve indirim sistemlerini ele alacak.

Rekabet hukukunda kendini geliştirmek, uygulamaya ilişkin bilgiler edinmek ve güncel tartışmaları takip edebilmek için Türkiye’deki en değerli platformlardan birisi olan İstanbul Bilgi Üniversitesi Rekabet Hukuku Sertifika Programı 2 Kasım – 14 Aralık 2019 tarihleri arasında her cumartesi İstanbul Bilgi Üniversitesi’nde gerçekleştirilecek. İlgi duyanlar buradaki linkten programın detaylarına erişip programa kayıt yaptırabilirler. Sizleri de dinleyiciler arasında görmekten mutluluk duyacağız.  

İdari Yargıda Feragat İle Davanın Sona Erdirilmesinin Ölçüsü: Bireysel Yarar Mı Kamu Yararı Mı?

2577 sayılı yasanın “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Vergi Usul Kanununun Uygulanacağı Haller” başlıklı 31.maddesinin yaptığı yollama nedeniyle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunda (“HMK”) düzenlenen feragat hükümleri, yine aynı kanunda yer bulan, davanın kabulü, keşif, bilirkişi incelemesi vb. kurumlar gibi idari yargıda da uygulanmaktadır.

Davadan feragat kurumu, HMK’nın “Davaya Son Veren Taraf İşlemler” üst başlıklı 307. ve devamındaki maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğe  göre anlamı “hakkından kendi isteğiyle vazgeçme” olarak açıklanmaktadır. HMK’nın 307. maddesinde feragat; “davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi” şeklinde tanımlanmıştır[1]. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki, idari yargıda feragat kurumu HMK’da olduğu gibi sadece tek taraflı bir irade beyanı ile uygulanamaz. Çünkü iptal davasının objektif niteliği, iptale konu işlemin bazı durumlarda davacının dışında başka şahısların menfaatini de ilgilendirmesi ve anılan davaların hukukun üstünlüğünü sağlama işlevi nedenleri ile davacının tek taraflı irade beyanı gerçekleştirilemez. Bununla birlikte iptal kararını verecek olan mahkemenin bütün bu hususları da göz önünde bulundurarak yapacağı değerlendirme sonucunda feragat taleplerini kabul etmesi gerekir.

İşte tamda bu noktada, Rekabet Kurumu internet sitesinde yakın tarihte yayımlanan Danıştay 13.Dairesi’nin feragat konusu ile ilgili önemli bir kararına dikkatinizi çekmek istiyoruz. Dava konusu olayda Kardan’ın şikâyeti üzerine Tırsan ve Tiryakiler’in oluşturduğu ekonomik bütünlük hakkında hâkim durumlarını kötüye kullanarak tedarikçilere baskı yaptığı ve bu şekilde şirketlerinin mal alımını ve piyasaya girişlerini engellediği gerekçesiyle soruşturma açılmıştır. Soruşturma sürecinin sonunda da anılan bu bütünlüğün ilgili pazarlarda hâkim durumda olmadığı gerekçesiyle, Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca ihlal olmadığı gerekçesiyle idari para cezası verilmesine gerek olmadığı kararı verilmiştir[2]. Bu karar üzerine şikayetçi KARDAN, kararın iptali için Ankara 18. İdare Mahkemesi nezdinde iptal davası ikame etmiş ve bu davanın sonucunda da adı geçen mahkeme TIRSAN ve TİRYAKİLER’den oluşan ekonomik bütünlüğün, Rekabet Kurulunca hakim durum tespiti yapıldığında, en yakın rakip teşebbüsün pazar payları hesaplanırken ortağı olduğu ana sanayi firmasına üretim yaptığı ve bu üretimin Pazar payının hesaplanmasına dahil edildiği tespit edilmiştir. Bu kapsamda ilgili teşebbüsün şaft pazarında pazar payı hesaplanırken bu satışların dahil edilmemesi gerekirken hesaplamaya dahil edildiği gerekçesiyle Rekabet Kurulu kararını iptal etmiştir.[3] İptal kararı üzerine Rekabet Kurumu istinaf yoluna başvurmuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi (“BİM”) 8.İdari Dava Dairesi kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar vermiştir.[4] 

Dava dosyası, Rekabet Kurumu tarafından temyiz başvurusu yapıldıktan sonra Danıştay 13.Daire’de karar verilmek üzere beklerken, davacı vekilince 07.05.2019 gününde Danıştay’a davadan feragat dilekçesi verilmiştir. Anılan feragat başvurusu üzerine Danıştay 13.Dairesi, hukukun temel ilkelerinden bahisle davacının feragat başvurusundan dolayı kararı bozarak dava dosyasının BİM 8.İdari Dava Dairesine feragat başvurusu hakkında karar verilmesi için gönderilmesine karar vermiştir.[5]

Danıştay feragat başvurusunu değerlendirirken öncelikle; iptal davalarının, idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının tespitini yaparak hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, idarenin hukuka bağlılığının belirlenmesine ve böylece hukuk devleti ilkesinin tecelli etmesi işlevine haiz olduğunu belirtmiştir.  Bu nedenle, iptal davalarında feragatin farklı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğini işaret ederek kamu menfaatini ilgilendiren davalarda karar sonucunun genele etkili olması dolayısıyla davadan feragatin hüküm ve sonuçlarının sadece davacı üzerinde değil kamu menfaati üzerinde de doğrudan etkisi olduğunu belirtmiştir.  

Danıştay, bu noktada bireysel yarar ve kamu yararı kavramlarının irdeleyerek dava sonucunda etkilenecek menfaatlerin belirlendikten sonra feragat ile ilgili kararın verilmesi gerektiğini belirtmiştir. Bireysel yararın olduğu bir işlem söz konusu olduğunda feragat halinde doğacak durumdan sadece kişi menfaati etkileneceğinden bu durumda kişinin kendi ile ilgili her türlü kararı özgür iradesi ile verebileceğini belirtmiştir. Dolayısı ile bu durumda, sadece davacının talebi ile feragat hakkında bir karar verilmesinde sorun olmayacağını söylemiştir. Ancak Danıştay, davanın bireysel menfaat gözetilerek açılmasına rağmen, davanın sonucu kamuyu ilgilendiren, kamu yararı özelliği olan objektif bir nitelik taşıyorsa bu durumda davacının feragat yönündeki iradesinin tek başına bir sonuç doğurmayacağını içtihat olarak ortaya koymuştur.

Gerçekten örnek vermek gerekirse, terfii ile ilgili iptal davası açan bir memurun bu davadan feragat etmesi kendisi dışında bir başka kişinin menfaatini ilgilendirmeyecektir. Bu sebeple, bu durumda sadece bireysel bir yarar söz konusu olduğundan bu davadan feragat eden memurun feragatinde tek taraflı olarak beyanını açıklaması yeterli olacak ve yargı yerinin bunu bireysel yarar ölçütünden hareketle tartışmadan kabul etmesi gerecektir. Fakat (X) mahallesinde oturan aynı kişi bu mahalleye malik olduğu binanın komşu parseline yapılmak istenilen çocuk parkı ile ilgili karara karşı açtığı davada yapacağı feragat başvurusu sonucunda verilecek karar, kendisi dışında tüm komşularını da, yani geneli etkilediği için kamu yararı söz konusu olacaktır. Davayı açan kişinin  bu yöndeki tek taraflı feragat iradesi sonuç doğurmayacak ve yargı yerinin feragat talebini reddetmesi gerekecektir.

Burada yeri gelmişken, Rekabet Kurumu tarihinde Sinema Devralma Kararı olarak anılan karardan kısaca söz etmek isteriz.[6] Anılan devralma izin kararında, AFM Uluslararası Film Prodüksiyon Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin (“AFM”) çoğunluk hisselerinin Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş. (“MARS”) tarafından devralınması ve AFM üzerinde tek kontrol uygulayan Esas Holding A.Ş’nin, MARS üzerinde ortak kontrol uygulayan Park Entertainment Ltd. Şti’nin %50 hissesini devralması işlemine, verilen taahhütler çerçevesinde izin verilmiştir. Menfaat ilişkisi olduğu gerekçesiyle bir kişi, bu işlemin iptali talebiyle dava açmış ve o tarihte ilk derece olarak davaya bakan Danıştay 13.Dairesi, verilen taahhütlerin yeterli olmadığı gerekçesiyle önce yürütmenin durdurulması kararı ve akabinde de dava konusu devralma iznine ilişkin Rekabet Kurulu Kararını iptal etmiştir[7]. Ancak, bu karar verilmeden önce, davacı vekili 13.12.2012 tarihinde davadan feragat etmesine rağmen Danıştay Savcısının düşüncesinde ve karşı oyda yer alan feragat konusu hakkında mahkeme hiçbir değerlendirme yapmamış ve bu talebi meskut geçmiştir. Anılan Danıştay 13.Daire kararının davalı Rekabet Kurumunca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (“Danıştay İDDK”) yukarıda bahsi geçen KARDAN kararında olduğu gibi feragatle ilgili bir tartışma ve değerlendirme yapmaksızın, sanki bir hukuk mahkemesinde feragat talebi üzerine karar veriyormuşçasına, feragatin tek taraflı irade beyanı olduğu ve bu nedenle davanın esastan inceleme olanağı kalmadığını belirterek, Danıştay 13. Dairesince feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerekirken anılan Daire tarafından davanın esastan incelenerek karar verildiği gerekçesiyle kararının bozulmasına karar vermiştir[8]. Bu bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesi de bu doğrultuda karar vererek, davayı sonlandırmıştır.

Görüleceği üzere Danıştay İDDK, sinema kararında, 13. Dairenin yukarıda belirtilen yeni kararında olduğu gibi bireysel yarar ve kamu yararı ölçütlerini değerlendirmeksizin feragat talebini hukuk mahkemesinde karar verir gibi kabul etmiştir. Oysa dava konusu edilen sinema sektöründeki bir devralma iznine ilişkin işlemdir. Tüm sinema sektöründe faaliyette bulunan teşebbüsleri yakinen ilgilendiren bir devralma olup davanın feragatle sonuçlandırılması durumunda genele teşmil edilecek ve doğrudan geneli etkileyecek bir menfaate ilişkin bir karardır. Bu nedenle, Danıştay İDDK kararının hatalı olduğu inancındayız.

Sonuç olarak, Rekabet Kurulu kararlarının dava konusu edilmesi sonucunda verilecek iptal kararlarına ilişkin olarak yapılacak feragat başvurularında, her olayın ayrı ayrı irdelenmek suretiyle feragat konusunda karar verilmesi gerektiğine biz de katılmakla birlikte bir hususu da ilave etmek isteriz. Rekabet Kurulu’nun verdiği kararlardan her olaydaki özel durum saklı kalmak kaydıyla,  Rekabet Kanunu’nun 4. maddesine aykırılık nedeniyle vereceği ihlal kararları ile anılan kanunun 7. maddesine göre vereceği birleşme/devralma izinlerinin iptali doğrultusunda verilecek  kararlara ilişkin davalarda, yapılacak feragat başvurularının kamu menfaati ile yakinen ilgili olması nedeniyle feragat taleplerinin kabul edilemeyeceği, ancak aynı yasanın 6. maddesindeki ihlaller nedeniyle açılan ve iptalle sonuçlanan davalarda yapılacak feragat başvurularının, sadece şikâyetçi teşebbüse yönelik bir ihlal söz konusu  olacağından burada bireysel yarardan söz edilebilecektir. Ancak, böyle genel bir saptama yapmakla birlikte her olayın tekil olarak değerlendirilmesi gerektiği inancındayız.


[1] F.Göçgün Gazi Üniversitesi  Hukuk Fakültesi Dergisi C. XX, Y. 2016, Sa. 3

[2] Rekabet Kurulunun 10.07.2015 gün ve 15-30/445-132 sayılı kararı.

[3] Ankara 18.İdare Mahkemesinin 27.10.2017 gün ve E.2016/143, K.2017/2749 sayılı kararı

[4] Ankara BİM 8.İdari Dava Dairesinin 27.09.2018 gün ve E.2018/368, K.2018/1126 sayılı kararı.

[5] Danıştay 13.Dairesinin 08.07.2019 gün ve E.2018/4184, K.2019/2422 sayılı kararı.

[6] Rekabet Kurulunun 17.11.2011 gün ve 11-57/1473-539 sayılı kararı.

[7] Danıştay 13. Dairesinin 17.06.2014 gün ve E.2012/2013, K.2014/2507 sayılı Kararı.

[8] Danıştay İDDK 05.02.2015 gün ve E.2014-3599, K.2015-215 sayılı Kararı.